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民事纠纷范围：离婚纠纷、道路损害赔偿纠纷、合同纠纷、房地产纠纷

目前已经汇编的部分法律法规（会逐步更新）已经在本贴下面罗列，大家可以参看。 更多资讯请点击
1、交通事故文件汇编
2、借贷纠纷司法文件汇编
3、合同法法规汇编
4、婚姻法法规汇编

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为了方便大家获得更多法律咨询，下面会根据进度跟一些常见法律问题的法律规范汇编或典型参考案例的帖子。

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中华人民共和国婚姻法（2001年修正）
中华人民共和国妇女权益保障法
中华人民共和国老年人权益保障法
中华人民共和国未成年人保护法
中华人民共和国收养法
中华人民共和国继承法
婚姻法关联法规

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涉及家庭暴力婚姻案件审理指南
江苏高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要(2009年征求意见稿)》：关于婚姻法部分
江苏省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要--在关已购公有住房纠纷的几个问题（节选）
江苏高级人民法院2007年会议纪要——关于婚姻家庭案件的审理
江苏省法院民一庭婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述（2005年）
江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要(征求意见稿)
江苏省法院婚姻家庭案件审理若干问题的调查报告
关于印发《关于审理离婚案件处理住房问题的意见》的通知
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）

江苏省高级人民法院关于做好《中华人民共和国侵权责任法》实施后医疗损害鉴定工作的通知

离婚协议的性质

　　参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

　　根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，“双方当事人共同签署的离婚协议书”是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第10条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查（《婚姻登记条例》第13条），而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。

　　从离婚协议的内容上看，包括三项主要内容，即自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理等。其中自愿离婚即双方自愿解除婚姻关系；子女抚养涉及当事人一方行使抚养权，另一方支付抚养费，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。还包括未抚养子女一方探视权行使及保障等内容；财产及债务处理则主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等。

　　根据上述三项主要内容上看，离婚协议的性质应是一种混合合同的性质，其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系和财产关系。

离婚协议书格式、范本与内容

　　离婚协议书内容：根据《婚姻登记工作暂行规范》第六章“离婚登记”的规定，当事人办理离婚登记手续时应当持有离婚协议书，协议书中载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。离婚协议书内容至少应包括：⑴双方自愿离婚的意思表示；⑵子女抚养；⑶财产处理；⑷债务处理。

　　离婚协议书格式/离婚协议书范本，供参考：

　　离婚协议书

　　男方：某某，男，汉族， 年 月 日生，住 ，身份证号码：

　　女方：某某，女，汉族， 年 月 日生，住 ，身份证号码：

　　男方与女方于 年 月认识，于 年 月 日在 登记结婚，婚后于 年 月 日生育一儿子/女儿，名 。因 致使夫妻感情破裂，已无和好可能，现经夫妻双方自愿协商达成一致意见，订立离婚协议如下：

　　一、男女双方自愿离婚。

　　

　　二、子女抚养、抚养费及探望权：

　　儿子/女儿 由女方抚养，随同女方生活，抚养费（含托养费、教育费、医疗费）由男方全部负责，男方应于 年 月 日前一次性支付 元给女方作为女儿的抚养费（/男方每月支付抚养费 元，男方应于每月的1－5日前将女儿的抚养费交到女方手中或指定的XX银行帐号：）。

　　在不影响孩子学习、生活的情况下，男方可随时探望女方抚养的孩子。（/男方每星期休息日可探望女儿一次或带女儿外出游玩，但应提前通知女方，女方应保证男方每周探望的时间不少于一天。）

　　三、夫妻共同财产的处理：

　　⑴存款：双方名下现有银行存款共 元，双方各分一半，为 元。分配方式：各自名下的存款保持不变，但男方/女方应于 年 月 日前一次性支付 元给女方/男方。

　　⑵房屋：夫妻共同所有的位于XXX的房地产所有权归女方所有， 房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理，男方必须协助女方办理变更的一切手续，过户费用由女方负责。女方应于 年 月 日前一次性补偿房屋差价 元给男方。

　　⑶其他财产：婚前双方各自的财产归各自所有，男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有（附清单）。

　　四、债务的处理：

　　双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。（/ 方于 年 月 日向XXX所借债务由 方自行承担……）

　　五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任：

　　双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外，并无其他财产，任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

　　本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产，或在签订本协议之前 二年内有转移、抽逃财产的，另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额，并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任，虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

　　六、经济帮助及精神赔偿：

　　

　　因女方生活困难，男方同意一次性支付补偿经济帮助金 元给女方。鉴于男方要求离婚的原因，男方应一次性补偿女方精神损害费 元。上述男方应支付的款项，均应于 年 月 日前支付完毕。

　　七、违约责任的约定：

　　任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的，应付违约金 元给对方（/按 支付违约金）。

　　八、协议生效时间的约定：

　　本协议一式三份，自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效，男、女双方各执一份，婚姻登记机关存档一份。

　　九、如本协议生效后在执行中发生争议的，双方应协商解决，协商不成，任何一方均可向XXX人民法院起诉。



男方：                          女方：

签名：                          签名：

年 月 日                        年 月 日



离婚协议的效力

　　关于离婚协议的效力问题主要有两种观点：一种认为离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者更具体说自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效；另一种观点则认为，离婚协议自双方签订之日起生效。笔者认为这两种观点都有失偏颇。第一种观点没有现行法上的依据。

　　《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”《婚姻登记条例》第 11条第1款第3项尽管将离婚协议书作为向登记机关申请离婚登记的必备材料，且该条例第13条规定对离婚协议书进行审查并询问，但这些规定均没有直接规定离婚协议须经婚姻登记机关办理相应的手续或者自自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效。此为反驳理由一。

　　反驳理由二是，根据《婚姻法》解释（二）第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”也就是说对于离婚协议中财产分割的条款，对男女双方具有法律约束力。依当然解释法，对双方具有法律约束力，离婚协议中的财产条款当然在当事人间发生法律效力自不待言。

　　另外，该解释第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”即对离婚协议中财产分割条款的变更或者撤销作了规定。由此可以这样说，离婚协议中的财产分割条款与民商合同没有区别，在法律适用也并无二致。

　　特殊性可能主要体现在该解释第25条，即“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

　　反驳理由三是，根据现行法律规定，并参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》及审判实践，对于子女抚养、抚养费的支付及探视权的行使等内容也是以当事人的约定为生效的条件，并不以婚姻登记机关批准为生效条件。第二种观点则走向了另一个极端。如上据述，该主张关于离婚协议中的财产条款自双方签订之日起生效的观点有现行法的依据，无疑是正确的。但是对于自愿离婚的条款只有当事人自愿尚不能发生法律效力，只有待婚姻登记机关发给登记证之日起方能发生法律效力。

　　综上，除非当事人在离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效，则离婚协议自上述约定成就方能发生法律效力外，如果离婚协议的当事人没有约定或者约定不明，则离婚协议中的自愿离婚条款自取得离婚证之日起生效，而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理相应手续，或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。

　　在离婚诉讼中，夫妻双方原签订的离婚协议不能作为法院裁判的依据，充其量法院只能把协议中涉及婚姻关系的处置问题作为一个可参考的因素在裁判过程中予以考虑。其理由：

　　一、离婚协议的效力不应等同与一般民事上的合同、协议，它具有特殊性。

　　合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，婚姻关系包括涉及婚姻的身份关系和财产关系的处理应适用《婚姻法》、《民法通则》的有关规定，而不应适用合同法的有关精神。上述两种观点他们都是基于同一个理论基础，即用合同法的有关原则精神来处理婚姻关系纠纷。

　　二、离婚协议应属于不生效的协议或效力待定的协议，当条件成就时协议即生效，反之即不生效

　　为协议离婚而签订离婚协议应是一种附条件、附期限的民事法律行为，根据民法通则的规定，这种民事法律行为只有在符合所符条件时才能生效。

　　双方签订的离婚协议所附条件就是要协议离婚，所附期限是双方到婚姻登记机关领取离婚证。当这两种情况符合时双方所签订的离婚协议才生效。当然，夫妻双方签订离婚协议时不会象一般当事人在签订合同、协议时对所附条件、所附期限表达得那样明确，但不管其表述如何，离婚协议应体现这一精神。所以当引起离婚诉讼时，离婚协议所附条件、所附期限显然没有成就，故不应发生法律效力。

　　三、离婚协议是在特定的条件下产生的，当事人在主观上、客观上均存在一定的局限性。

　　民法通则规定： 民事法律行为的成立应当具备三个条件，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。同时要求不能有存在无效的或可变更、撤销的情形。作为协议，首先要求应是平等主体之间所签，其次一定要体现是当事人真实意思的表示，第三，协议内容应当公平。

　　离婚协议往往是在特定的条件、特定的环境中形成的：有的是在诱骗、胁迫下签订的；有的是为了避免矛盾，一气之下签订的；有的是为了达到其他非法目的如逃避债务等而签订的；甚至有的准备假离婚……在这样的情况下签订的离婚协议明显不是双方真实的意思表示。由于以上种种可能的存在情势变迁的情况就特别容易出现，如一方一气之下在离婚协议上签上了名字，后慢慢消气了，若干年后引起诉讼，这样的离婚协议能作为法院审案的依据吗？显然不能。但在实践中要正确判断离婚协议的签订是否体现了双方的真实意思表示，并非易事，因为协议的当事人是夫妻，相比一般协议的当事人而言，他们签订协议具有一定的随意性，不慎重，即使不是双方真实意思的表示事后也很难有证据证明协议是违背双方或一方真实意思所签，所以简单认定双方签字的离婚协议具有法律效力，是不慎重、不严肃的。

　　另一方面从签约当事人来看，表面上是平等主体之间的约定，而实际上往往并不是完全平等主体之间的协议，在每个家庭中夫妻地位完全平等的很少，所以很容易出现显失公平的协议条款。《婚姻法》规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解。 其立法意图一是为了尽可能维护家庭的团结。二是为了防当事人感情用事，草率从事。显然立法机构也清楚意识到夫妻之间矛盾纠纷处理的特殊性。

　　四、从对离婚协议签订后未履行引起纠纷的处理来看，也能进一步说明其效力问题的存在与否

　　离婚协议签订后未能履行引起诉讼，作为法院受理的仍然是婚姻案件，而不是一般的合同纠纷，否则，一方在起诉时仅要求对方履行协议即可，而不必作为繁琐的婚姻案件来对待了。可见，双方签订离婚协议后未能到婚姻登记机关领取离婚证，而引起诉讼，说明双方未履行所签的离婚协议，对此应视为双方已经反悔。 同时 也说明已不能实现协议目的，可以解除该协议。

离婚协议中常见的问题

　　办理离婚登记后，备案于民政局的离婚协议是生效的，反悔是非常难的，因此，签订协议时要有心平气和、保持理智，同时，协议内容要有操作性，不要过于简单，条款的约定不能过于宽泛。比如协议约定，财产已分割完毕，双方对此无异议。由于有哪些财产、如何进行分割没有在协议当中体现出来，因此双方意见很容易产生分歧，一方认为财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有，另一方却认为既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。这样在不能协商一致情况下，只能诉诸法院。

　　另外，还要防止签订离婚协议时一方隐匿财产，因此，不能做类似“男女双方名下的其它财产归各自所有”、或“男女双方无其它财产争议”的约定，以避免离婚后丧失起诉分割对方隐匿的其它财产的机会。下面从几个具体方面来探讨如何签订离婚协议:

　　(1)离婚协议内容过于简单，不具有可操作性。

　　比如，协议约定： “双方同意离婚；女儿归男方抚养；财产已分割完毕，双方对此无异议。”

　　子女抚养问题争议不大，即使有争议，也可以很容易通过法院解决。但财产问题却漏洞较大，“财产已分割完毕”意味着双方对财产的数额、分割的方案、分配的数目均已协议一致，并处置完结。但是，有哪些财产、如何进行分割协议当中却没有体现。这样，会产生两种对立的观点：

　　第一种，既然财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有；

　　第二种，既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。

　　由于争议较大，难以协商，因此，一般解决的方法只能诉诸法院。

　　(2)离婚协议某些概括性条款的约定过于宽泛，可能会伤害弱势方。

　　比如，协议约定：“男女双方名下的其它财产归各自所有”、或“男女双方无其它财产争议”等。一般情况下，在协议离婚时双方签订的协议，是建立在签订时双方已知对方财产情况下的意思表示，但离婚后，一方发现另一方隐匿了房产或存款，但根据这一条款，就极有可能失去了索要胜诉的机会，因此，该条款风险性较大。

　　(3)贷款房屋的约定和处理。

　　一般而言，只要夫妻双方就房产分割达成离婚协议而变更主贷人，银行一般会同意，并配合办理贷款合同变更手续。但是，有些夫妻贷款周期较长，比如三十年还贷期间，并且每个月还款额较高，比如四千元以上，而变更后的还贷人月工资收入不足贷款金额的二倍，银行一般不会同意变更主贷人或减少共同抵押人，除非当事人另行提供担保人，或采取其他保险措施。因此，夫妻在协议分割房产前要注意银行变更主贷人或减少共同抵押人是否同意。

　　另外，在办理银行贷款变更手续中，银行一般会严格要求当事人双方到场，一方到场银行会拒绝办理变更手续。如果一方当事人不到场，可以委托代理人（包括律师）委托办理变更手续，相关委托书必须办理公证。

　　如果不涉及银行贷款，当事人到房地产交易中心办理产权变更手续，房地产交易中心一般也要求夫妻双方均到场。因此，离婚协议的签订固然重要，但离婚协议的执行更为重要。离婚后的双方当事人应当以诚信为本，相互配合。但在很多时候诚信只是一句空话，男女离婚后常常还有怨恨的交融，一方不履行离婚协议的现象比比皆是。因此，离婚协议中应该明确一方没有履行义务的惩罚措施，这样，才能促使义务人履行义务。比如，逾期不支付房屋对价的惩罚办法、不配合办理产权变更手续的法律后果等。

　　最后提醒一点，根据国家税务总局关于离婚后房屋权属变化是否征收契税的批复（国税函〔１９９９〕３９１号　１９９９年６月３日）的规定，夫妻共有房屋属共同共有财产。因夫妻财产分割而将原共有房屋产权归属一方，是房产共有权的变动而不是现行契税政策规定征税的房屋产权转移行为。因此，对离婚后原共有房屋产权的归属人不征收契税。因此，如果因为夫妻离婚房屋产权人变更，是不用交契税的。这样，就可以避免房价1.5%-3%的契税。

　　(4)银行存款的约定和处理。

　　夫妻共同生活中，一般银行存款主要存在一方名下，而另一方，特别是有些不太在意而整日忙于事业的男士，往往还不知道家里的积蓄被存于哪个银行，甚至家里有多少存款都不知道。为了使财产分割透明化，以及防止财产的漏分，在离婚协议中明确共同存款的数额，以及现存于谁的名下、存于哪一个银行也是非常有必要的。如果给付义务方在离婚后不履行义务，另一方也好及时到法院起诉，根据离婚协议记载的存款信息及时查到存款的支取情况及钱款的去向。

　　在很多离婚协议中，对于银行存款的处理往往这样约定：“各自名下的存款归各自所有”。我们认为这样约定有好有坏，好处在于这样简单写省事儿又省力，节约墨水；不利之处在于，如果一方还有另一方不知道的存款，这样约定处理方法后，即使离婚后另一方又知道一方还有银行存款，也很难要求分割，毕竟，已经同意“离婚时各自名下的存款归各自所有”，因此，这样的约定对有钱不报者有利，这样的约定，可能会使夫妻的财产分割实际上不公平。因此，为达到公正公平的目的，我们还是建议夫妻在离婚协议中，将截止到离婚协议签订之时，双方名下的银行存款情况详细列出，包括开户行、开户名、账号、存款余额、币种等。这样，离婚后一方若发现另一方没有记载在离婚协议上的存款，便可以通过诉讼形式要求分割甚至要求故意隐匿一方予以少分甚至不分。

　　(5)股票的约定和处理。

　　离婚协议中，当事人一般只会笼统地约定一方名下股票的总市值，这样，如果一方不履行给付义务，而另一方再起诉到法院，由于不知对方的具体股市信息，查询起来就会比较麻烦和困难。因此，在离婚协议时，如果写明股东代码、账号，以及在何证券交易所开户，将会大大省去不必要的麻烦。

　　另外，现实中常常有请他人代为炒股的情况，即夫妻一方用共同财产炒股，但不是以自己的名子开户，而是借他人的名义，在他人账号下用夫妻双方共有的资金进行股票炒作。很多当事人在离婚协议中注意到这一点，并明确约定这部分股金为共同财产。但是，这样的约定不能被法院直接采纳，如果代炒人不承认代炒关系或户头借用关系，或对代炒的资金数额、股票种类有异议，法院将很支持夫妻一方的要求。因此，在离婚协议中上，制订必要的条款让代炒人签字，甚至另行制订一个关于股票情况的协议由三方签字，是完全必要的。

　　(6)公司股权的约定和处理。

　　越来越多的婚姻纠纷涉及到公司股权的分割。如果遇到夫妻一方或双方在公司拥有股份时，通常的作法是，夫妻共同约定一方持股，给予另一方对价补偿。如果这样约定，只需双方协议并收面明确价款及支付方式即可。但是，如果夫妻双方经过约定，决定将一方拥有的公司股权部分或全部给付另一方的，还必须符合《公司法》的相关规定。

　　最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）规定，审理离婚案件中，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

　　(一)、夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

　　(二)、夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。

　　(7)给付金钱义务约定和处理。

　　一般在离婚协议中，夫妻双方仅对给付另一方的数额和给付期限做了约定，比如，男方在办理完离婚手续后的一个月内向女方支付人民币十万元。可是，这样约定对于故意迟延履行一方没有惩罚措施，因此，建议再加上一句：“若不按期支付，延期给付部分按同期银行贷款利率的双倍计算罚息”，这样，若给付义务人不按期履行，自己就会感到罚息的压力，从而可以达到惩戒的目的。

　　(8)孩子抚养费的约定和处理。

　　一般可以约定抚养费给付到 孩子十八岁，或独立生活为止。 根据最高院的司法解释（一），到孩子完成高中教育阶段时，父母就没有义务再对孩子进行抚养费的支付，但从现实情况看，上大学的阶段甚至大学毕业后尚不能完全独立生活阶段，父母资助的情况相当普遍。我们认为，在父母对抚养期限没有约定的情况下，父母抚养期限适用法定的高中教育阶段完毕后；在父母对抚养期限有明确约定的情况下，适用父母的约定。比如，父母约定支付抚养费至孩子大学毕业止，若一方在孩子上大学后拒不履行，孩子有权向其主张抚养费用。

　　实践中很多当事人特别是女方希望一次性支付孩子的抚养费用，根据有关司法解释和司法实践来看，当事人的这种要求往往得不到法院的支持。法院判决或调解一次性支付孩子的抚养费的情况往往具备以下几个条件：

　　一方要求一次性支付；

　　另一方同意一次性支付；

　　另一方完全有一次性支付的能力；

　　不损害他人权益。

　　也就是说，如果另一方不同意一次性给付孩子的抚养费，法院很难支持一方一次性支付抚养费的诉讼请求。

　　(9)探视权的约定和处理。

　　婚姻法规定，离婚后不带孩子的一方有探视孩子的权利，带孩子一方及其家人不得阻挠。在离婚协议中，探视权往往不被当事人所重视，只是在离婚协议中简单写上孩子归某方抚养，对于探视的时间、地点、方式有明确约定的不多，导致离婚后一旦产生争议，还要再次通过法院确认，增加了当事人的经济成本和时间成本。我们婚姻律师在为当事人起草离婚协议时，对于探视权往往这样书写：

　　双方婚生女/子 （ 年 月 日出生）随女方生活，男方每月支付抚养费 X 元，直到独立生活止。男方每月享有两次探视权，在每个月的单周五，根据女儿的意愿，在协议的地点探视女儿。遇有特殊情况，探视时间、方式由双方约定。

　　双方也可以约定由另一方将孩子周五接走，周六或周日送回，不妨再具体明确一下接送的具体地点和方式。

　　一般而言，每月探视的次数不宜过多，若探视过度频繁，会给双方带来很多不便，并会影响孩子的正常生活和学习。等孩子十周岁以上了，具体探视的时间及方式，还可以听取孩子的意见，以孩子的独立意志为转移。

　　(10)关于户口的约定处理

　　离婚后，户口迁移的问题也是离婚案件的难点。比如，离婚了，女方的户口仍在男方为产权的房子里。而根据离婚协议的约定，女方应该在办理完毕离婚协议手续的一段时间后将户口迁出，而女方拒不迁出，给男方造成一定的损失或麻烦的情况如何处理。根据现在的户口管理规定以及法院的审判实践，法院一般不会受理以户口强迁为诉讼请求的侵权案件，而是以归口管理机关为公安机关为由让当事人找公安管理部门解决。而公安机关的答复往往是此类请求不符合强迁的法律规定，因此往往也是难以办理。

　　此类纠纷在离婚案件中的比例虽然不大，但时常也有此类情况的发生，因为缺乏有效的相关规定，导致当事人投诉无门。那么，如何预防此类纠纷的发生呢？我们认为，办法还是有的，就是在离婚协议中明确约定有义务迁出方不履行迁出义务的惩罚措施。户口拒不迁出造成当事人最大的问题就是心理的困扰和房屋转让的不便。不妨在离婚协议中约定：

　　若女方在离婚手续办理完毕的三个月内不能自行将户口迁出，每逾期一日应向男方支付XX无的不便补偿；若男方在转让该房时，因为女方户口不能迁出原因对房价产生影响，女方应赔偿男方差价部分。

　　需要注明的是，逾期的补偿不应写成违约金，因为户口迁出具有人身性质，若写成违约金法院支持可能会有难度。而写成不便补偿，合情合理，同时也不违反法律规定，法院支持的可能性较大。

　　另外，若男方转移该房屋，而在转移时因女方户口没有迁出对房价产生影响，具体影响的数额应由买卖双方在购房合同中明确约定，并书面告之女方。

　　一般情况下，有了这样的约定，有义务迁出一方，会积极配合另一方将户口在最短时间内迁出，不一定要走到上法庭那一步。当然，协议时如果迁出义务一方不肯加上延时补偿条款，另一方就得自己衡量是否愿意承担法律风险了。如果上法院，法院可能会在判决书中加上“女方应在离婚后的三十日内将户口迁出”之类的语句，但判决生效的执行问题往往也难以解决，当然，如果女方有条件迁出，则执行起来相对容易一些。

婚内一方写下的“保证书”在离婚诉讼中的效力问题
    近来，本人接连遇到了多起类似的咨询，都是关于一方在婚内因为自己存在某种过错行为而向对方写下的“保证书”，在离婚诉讼中是否有效的问题。这类保证书通常出现在一方（多为男方）有婚外情、赌博、吸毒、家庭暴力等行为的情况下，为了挽回婚姻，被迫以书面形式向对方认错，保证今后会“痛改前非”；并约定今后如再出现类似问题从而导致离婚的，“财产都归对方所有”，“自愿放弃孩子抚养权”等等。这类保证书在现实生活中不算少见，估计大家对此也并不陌生。但是，这种“保证书”到底有没有法律效力？在离婚诉讼中能否被法院采纳呢？我国目前存在各种各样的观点，包括在律师界也有一定的观点分歧。那么，作为婚姻专业律师，我今天就和大家一起来仔细分析这个问题，谈谈本人对这个问题的看法。
    一、保证书中关于该方存在过错行为的记载，可以作为另一方主张感情破裂和对方存在过错的直接证据，在离婚诉讼中具有重要的证明效力。如果这种过错符合《婚姻法》四十六条规定的“重婚”、“同居”、“家庭暴力”和“虐待、遗弃家庭成员”等情形的，无过错方还可以据此请求损害赔偿。
    二、保证书关于离婚时“放弃财产”的承诺，或者对将来离婚时双方如何财产分割作出的单方保证，如果内容明确，应当视为婚内的财产约定，符合婚姻法第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”因此，这部分关于离婚财产处分的承诺，应当具有法律效力，在离婚诉讼中应当予以认定。
    三、保证书关于离婚时“自愿放弃孩子抚养权”的内容，在法律效力上存在一定的问题。婚姻关系不是《合同法》讲的合同关系，因此还是要在《婚姻法》的框架下来看待。虽然，这种约定或承诺并不违反法律的禁止性规定，但因为《婚姻法》并未赋予婚姻当事人在离婚诉讼之外的其他阶段可以对离婚后子女抚养权进行协商或作出单方承诺的权利，就像虽然双方签订了离婚协议，但未到民政部门办理离婚登记，在离婚诉讼中该协议依然不具有法律效力一样。但是，该保证书关于过错方所犯过错的记载，和放弃孩子抚养权的承诺，可以作为法院审理离婚案件时决定孩子抚养权归属的重要参考因素。
    根据上述分析，本人建议：无过错方在要求对方书写此类“保证书”时，应当要求对方首先对所犯过错的具体情况作出适当的书面承认，特别是那些依法不适合抚养孩子的过错，更要表述清楚，绝不能蜻蜓点水式的一带而过。同时，对于“放弃财产”之类的承诺，要明确具体（写明范围、内容等），避免产生不必要的争议和分歧。条件许可时，也可以采用“财产约定书”的形式，将共同财产直接转化为个人财产，并办理财产过户、更名等相关法律手续。

■网友小兰咨询：

　　我与丈夫是在网上认识的，他家住在农村。我们恋爱不到两个月，他家就面临拆迁。他父母到我家说，赶紧让我们结婚，并提出把我的户口迁到他家。说是在拆迁安置时，可以多分配。我起初不太愿意，毕竟我们才相处不到两月，又是通过网上认识的，双方缺乏了解。可在他父母的有力“攻势”下，我爸妈也松口了，我就答应与他结婚，双方草草办了婚事，我的户口也很快迁了过去。很快，他家拆迁时，按照5个名额进行了安置，他们的3间楼房拆除后，拿到了3套房子。

　　可婚后，我发现他毛病不少，大大超出了我的预期。最令我不能忍受的是他的大男子主义。而且，我们每次吵架时，他父母竟然向着他。我也是独生子女，所以对他父母的这种做法不能忍受。他家拆迁后，没房子住，他就住到我家，可他的一些毛病仍然没有改，最不能忍受的是，他竟然对我的父母不尊。我们一吵架，他就回他父母那里住。我生了小孩，他竟然也不管不问。孩子满月后，我就提出了离婚。他家不肯离，我准备到法院起诉离婚。

　　我想请问：像我这种情况，他们家拆迁时，我也是安置对象，享受40平米的安置价拿房。如果离婚，我能够分到他家的房产吗？

　　律师认为：拆迁补偿、拆迁安置是两种不同的法律关系。集体土地拆迁时多以货币方式补偿被拆迁土地上的房屋所有权人，是财产补偿法律关系；同时进行的对被拆迁土地及房屋所涉及的符合安置条件的人员进行安置，是自然人身份权的体现。我们通常所说的安置房屋中有3种不同的价格，即市场价、优惠价和拆迁安置价。

　　在农村外嫁女离婚时，提出争议最多的就是安置房优惠部分差价补偿问题。在农村拆迁实践中，拆迁安置都是以家庭为单位（按其可以享受的安置面积和优惠面积）计算成安置房的成套面积。如果拆迁之前结婚，女方将户口迁入被拆迁地，则整个家庭可以多享受至少两个40平方米的安置价房屋，有些地方规定，如果双方是独生子女的，还可以多享受一个40平米的优惠价房屋。但双方一旦离婚，女方很难分到成套的房产，而只能从自己及小孩享受安置价房屋面积中得到差价补偿。

　　具体操作是：如果离婚后，女方把小孩带走共同生活，那么她至少可以要求享受80平米的安置价房屋与市场价之间的差价；如果不带走小孩，可以享受40平米安置价房屋与市场价之间的差价。

“婚内财产协议”优于“忠诚协议”


　　签订忠诚协议以防丈夫外遇离婚
　　梅和峰1997年结婚，两年后他们有了一个活泼可爱的女儿。和许多外地留京的家庭一样，他们也希望有一套属于自己的房子。为此，他们节衣缩食，希望早日攒够房子的首付款。
　　2003年，梅和峰看上了一套价值50万的房子，梅的父母得知情况后，毫不犹豫拿出多年积攒的10万元帮梅交了首付，并且表示不用梅夫妇二人还。终于在女儿上学的前一年，梅和峰以分期付款的方式拥有了自己的房子。
　　2009年，经过共同的努力，梅和峰终于还清了贷款。而这一年电视剧《蜗居》的播出也让梅的心里掀起了不小的波澜，电视剧里一句中年妇女的感叹深深地印在了梅的心里：“为了家庭，我们女人做出了太多的努力，辛辛苦苦种了一辈子的瓜到头来被别人摘去了。”
　　而且，自从还完房贷后，没有经济压力的峰在外面的应酬越来越多，他经常以加班、值班为由在外留宿，对家里的事情也不像以前那么关心。
　　梅渐渐感到了峰的变化，她担心自己辛苦十几年种下的瓜被别人摘去。峰也看出了梅的情绪变化，对梅说：“你别瞎想，我没有事。如果你还不放心，我们可以签订一个协议。假如有一天，我们当中的一个人因为外遇提出来离婚，那么他（她）就放弃家里的所有财产净身出户。”
　　虽然梅认为签订这样一个协议有点伤害夫妻感情，但最终还是签了。不过她还是有疑惑，假如有一天峰真的因为外遇提出离婚，这份协议有效吗？
　　接到梅的电话后，本报记者第一时间采访了北京市岳成律师事务所杨晓林律师和罗敏律师。
　　“忠诚协议”是否有效学术界和司法界众说纷纭
　　“这种以杜绝一方外遇为目的签订的，并具有一定财产内容的婚内协议，司法界统称为‘忠诚协议’。”杨晓林律师介绍说。
　　忠诚协议效力到底如何呢？杨晓林律师告诉记者，根据我国《婚姻法》第4条的规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。正是该条明确了夫妻之间有互相“忠诚”的义务。但这种以遵守该义务为担保条件，如有违反，离婚时净身出户或是付给对方巨额赔偿的“忠诚协议”是否有效，法律上并没有明文规定，学术界和司法界对此也是众说纷纭。
　　认为“忠诚协议”无效的观点以上海市高级人民法院的意见最有代表性。该院认为，《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，对当事人仅以该条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。
　　另有不支持该协议效力的观点认为，该协议为双方离婚人为设置了离婚条件，违反了法律上离婚自由的强制性规定。因此，该协议应是无效协议。
　　支持该协议有效的观点认为，夫妻之间本应负有相互忠实的义务，该协议是双方约束婚内相互忠诚的契约，并不违反法律规定。如确认是双方真实意思表示，该协议就是合法有效的。近期法院司法审判实践的相关案件多是认可该协议的效力，但法官会根据当事人的具体经济情况，对赔偿的数额和财产的分配进行相关调整。
　　“婚内财产协议”能提供更好的保护
　　那到底应不应该签订“忠诚协议”呢？罗敏律师提出，婚姻是以人类最纯洁的感情为联系纽带，夫妻中最重要的是相互之间的信任关系。一旦婚姻陷入猜忌，签订所谓的“忠诚协议”，势必会影响到夫妻亲密无间的感情，对婚姻起到负面作用，并有可能使恶化的夫妻关系愈演愈烈。因此，在签订“忠诚协议”之前，一定要慎重考虑。
　　“针对一方可能出轨的情况，另一方如何能更好地保护自己呢？”对于本报记者提出的疑问，罗敏律师也给出了法律上的建议。她指出，我国婚姻法是允许双方婚后对夫妻共同财产的归属自行约定的，这种财产约定在法律上被称为“婚内财产协议”。法院在审理离婚案件时，对于双方签订的婚内财产协议的效力是完全予以认可的。面临婚姻危机，无过错一方完全可以提出与对方签订婚内财产约定的请求，并对主要的夫妻共同财产作有利于自己的约定，比如说能否将房产约定为归一方所有。需要提醒的是，在婚内财产约定中最好不要涉及离婚的相关内容，避免与离婚协议或是财产分割协议混同。因离婚协议是以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应该允许当事人反悔。罗敏律师建议：如果经济条件允许，在签订婚内财产协议前最好先咨询律师，或是让专业婚姻律师代为起草该协议。
　　最后，杨晓林律师想提醒各位读者：如果一方确实存在婚外第三者的情形，其严重情况如达到婚姻法46条所规定的离婚过错损害赔偿的程度（法律规定：重婚、有配偶者与他人同居），在离婚诉讼中，无过错一方完全可以请求人民法院判决相关损害赔偿来救济自己的权利。（本报记者徐旭李源）  发布时间： 2010-06-03

几天前签了一份二手房合同，其中有一条款“符合下列情形之一的，三方免责，返还原状”1：遇不可抗力因素的，2：本合同签订后该房屋被列入动迁或市政府改造范围的；3：法律法规政策更改，致使本合同无法履行的。我想问一下该条款什么意思。如果两证过户后该条款还有法律效力吗？谢谢

过户后该些条款基本可以不予考虑了，这些条款主要是针对在办理过户登记前的可能存在的一些情况而已

买房登记女友名下 分手了该如何处理？
来源： 徐州日报   2009-05-14


　　■案情回放
　　2007年11月，27岁的王某拿出几年的积蓄，共筹得23万元准备在城郊购一套商品房，为自己和女友李某构筑最后的“爱巢”。2008年1月23日，王某和李某共同到房产登记部门办理了相关商品房产权登记手续，并将户主登记为女友李某的名字。
　　2008年9月，双方由于多种原因决定分手，但对房屋所有权的归属产生了纠纷。王某认为，购房款均为自己出资，为了能和李某结婚才将户主登记为李某，故房屋应该是自己婚前的个人财产。而李某认为，王某的行为构成了对房屋的赠与，同时登记户主是自己，依据《物权法》的不动产公示公信的有关规定，自己应该是房屋的唯一所有权人，王某不再享有任何权益。
　　法庭经审理认为，王某以结婚为目的而购置房屋并登记其女友名字，具有以附结婚为条件赠与合同的性质，没有缔结婚姻，王某可以要求撤销赠与，依据出资证明维护自己的财产权益。综上，法庭依照我国的有关法律规定，作出了撤销该房屋登记的判决。
　　■法官点评
　　房屋属于不动产，依照我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。不动产的登记具有推定力，即经合法登记的不动产权利人在法律上被推定为真正的权利人。但这个推定事实只是证权程序，而不是赋权程序，在符合规定条件下，人民法院完全可以依据查明的事实对现有的权属登记予以否定。
　　本案所涉及的房屋进行了有效登记，依不动产登记的推定力来看，李某即是该房屋的所有权人，但由于房屋没有进入流通领域故不存在公信力的问题。所以在王某能够证明赠与行为无效的情况下，可以请求法院撤销该登记，主张自己的合法权益。
　　本案所涉及的房屋当然不属于共同共有。李某仅仅陪同王某办理购房手续并登记李某名字，双方没有约定共有份额，李某本身更没有参与出资，故不构成按份共有关系。
　　王某在房屋登记过程中并没有明确表示二点：一是没有明确表示登记李某的名字就是将房屋赠送给李某；二是没有明确表明所为登记需要以结婚为条件。但是，结合审判实践及赠与的构成要件，可以推定在具有个人使用性质的财物交付给对方占有或按照法律要求登记在对方名下的构成赠与。另外，依据常理可以推断出王某筹资购房并登记李某名字的行为应该以双方结婚为条件。由于双方没有进行婚姻登记，所以认定该赠与不生效，王某可以申请法院变更登记。
　　

自愿放弃抚育费　判后反悔难支持
　　离婚案件调解中，男方谢某明确表示：“无论调解或判决，我都不要求孙某（女方）赔我子女抚育费，就由我一人负担。”调解未成后，一审法院尊重当事人处分权作出判决，但原告谢某却以调解表态不能作为判决依据为由，提出上诉。11月13日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，一起与此相关的离婚案画上句号。

　　1990年，原告谢某与被告孙某经人介绍相识。1991年5月25日，双方在海安县原仇湖乡人民政府登记结婚，同年11月23日生一子。此后较长时间内，夫妻关系尚可。二人各自离开原工作单位后，曾共同经营了约一年的桌球生意。一年后，谢某购买汽车运营，孙某未有固定职业。此后，双方因生活琐事产生矛盾，夫妻感情受到一定程度的影响。2006年4月，谢某提出的第一次离婚诉讼被法院驳回。

　　其间，双方当事人及亲属之间为有关房产问题发生争执，甚至纠缠。首次离婚被驳回后，谢某搬离家中，与孙某分居，夫妻间互不进行感情沟通，不尽夫妻义务。孙某患有胆结石等症，从2006年7月以来正常服药治疗。其间，孙某多次要求谢某给付医疗费用未果。婚生子在学校寄宿，节、假日正常与谢某父母一起居住，偶尔也到孙某处居住。

　　今年6月，谢某第二次提出离婚诉讼，即本次诉讼。本次诉讼过程中，法院征询二人婚生子意见时，该子明确表示，如父母离婚，其愿随父亲共同居住生活。对此，二位当事人并无异议。

　　本案诉讼中，法院在作原、被告调解工作时，原告谢某明确表态：“无论调解或判决，我都不要求孙某（女方）赔我子女抚育费，就由我一人负担。”

　　海安县法院审理后认为，原、被告经自由恋爱后依法登记结婚，双方的婚姻关系合法有效，应受法律保护。原、被告婚后与原告父母组成大家庭共同生活，一段时间内，原、被告夫妻感情尚可，后双方因家庭琐事及被告孙某与原告父母相处不睦，致夫妻间产生矛盾。此后，原告谢某 维圣不仅未能妥善解决矛盾，在起诉要求离婚未果后，反而搬离家庭另居，不尽夫妻义务，致夫妻感情日渐淡漠，原告谢某对夫妻感情走向破裂负有较大责任。被告孙某在处理家庭矛盾时，方法欠妥，也使夫妻感情客观上受到一定程度的影响，孙某也有一定责任。法院判决不准离婚后，原、被告双方都未能真正珍惜夫妻感情，仍然各行其是，夫妻关系不仅未有好转，反而不断恶化，夫妻关系已名存实亡，根据本案实际情况，应当认定原、被告夫妻感情已经破裂，原告谢某要求与被告孙某离婚，依法应予准许。原、被告就子女抚育意见一致，且不违反法律规定，应予准许。遂依照《中华人民共和国婚姻法》的有关规定，在判决双方离婚并对其它相关事项作出处理的同时，判决婚生子随原告谢某生活，并由其负责抚育至独立生活时止；原告谢某自愿不要求被告孙某给付子女抚育费，法院准许。

　　一审宣判后，原告谢某不服，提出上诉。

　　上诉人谢某上诉称，原审法院认定上诉人自愿不要求孙某给付子女抚育费有误， 上诉人要求婚生子随我生活是事实，但并未放弃要求被上诉上支付抚育费，而且调解时表态不能作为判决的依据，故请二审法院依法改判。

　　南通中院审理后认为，原审法院衡情双方的感情，认为感情确已破裂，准许离婚并无不当。离婚时，夫妻双方就子女的抚育费可以协商处理。对此，原审法院在作双方调解工作时，上诉人谢某明确表态：“无论调解或判决，我都不要求孙某（女方）赔我子女抚育费，就由我一人负担”，该表态并不局限于调解处理本案，系上诉人明确了自愿对子女抚育费负担的态度，故上诉提出原审法院对子女抚育负担的处理不当的理由，碍难支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　点评：本案涉及调解中当事人妥协的法律后果问题。传统观点认为，查明事实、分清是非是调解的基础。但是，随着时代的发展，人们逐渐认识到，调解主要是在尊重当事人意愿基础上进行的，如果当事人自愿对争议的事实和法律问题作出妥协，并不损害国家利益、集体利益和他人利益，也不违反法律强制性规定，就没有必要完全分清是非。

　　调解中，当事人的妥协包括对案件事实的妥协和对案件处理结果的妥协两个部分。对案件事实的妥协其法律意义仅局限于调解结案，如果不能调解结案，则自然失效。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”

　　对处理结果的妥协通常也只在调解协议发生法律效力时具有法律意义，一旦调解协议不生效，其亦自动失效。当然，此种情况存在意外情形。如果当事人对自己权利处分的表态，明显超出调解处理的范畴，其作用就不仅仅局限于调解处理，甚至判决时会对其产生制约。

　　从本案来看，原告谢某在一审法院调解时，明确表态“无论调解或判决，我都不要求孙某（女方）赔我子女抚育费，就由我一人负担。”这一表态显然超出调解处理范畴，无论是调解或判决，原告谢某都自愿放弃对被告孙某承担子女抚育费的请求。因而，法院据此作出判决并无不当。

　　需要说明的是，对子女抚育的放弃并不是绝对的，一旦离异双方客观经济条件发生较大变化或者子女需求发生较大变化，还可通过再行诉讼或协商予以解决。

审判热点：离婚遭遇按揭购房该如何分割
《人民法院报》20100125  本报记者 李 芹 本报通讯员 王 蕊 曾 竞 朱 乐


　　离婚后，为让前夫邹某腾退自己婚前购买的房屋，胡某将邹某告上法庭。记者近日获悉，北京市第二中级人民法院已对此案作出终审判决，驳回邹某上诉，维持一审法院判决，诉争房屋归胡某所有，胡某于邹某将房屋腾空交付后七日内给付邹某补偿款3.7万余元。
　　2004年5月，胡某支付首付，并贷款34万元购买了一处总价为43万元的房屋，同年10月入住。2005年1月，胡某与邹某登记结婚，婚后双方共同居住在该房屋内。婚姻存续期间，两人共同偿还贷款7万余元，2005年7月颁发的房屋所有权证登记所有权人为胡某。2007年9月，双方经法院判决离婚。离婚后，邹某拒绝搬出上述房屋，胡某只得另行租房居住。
　　胡某遂起诉至一审法院，表示愿意给付邹某共同偿还贷款的一半钱款，要求确认上述房屋归其所有，邹某腾房。邹某辩称，上述房屋有其出资，属于其和胡某的夫妻共同财产。
　　一审法院经审理判决：诉争房屋归胡某所有；胡某给付邹某补偿款3.7万余元。一审判决后，邹某不服，以两人婚姻存续期间共同偿还房屋贷款的行为应视为财产投资行为，由此产生的房屋收益应属夫妻共同财产为由上诉到二中院，要求改判房屋增值部分属夫妻共同财产，并依法进行分割。
　　二中院经审理认为，诉争房屋属胡某婚前购买，虽房屋所有权证于婚后颁发，但购房合同系胡某婚前与开发商签订，首付款亦于婚前交纳。关于邹某称其交纳了房屋的首付款，因其未提供充分证据，对其该主张不予采信，故诉争房屋应属胡某婚前财产。关于邹某称共同偿还房屋贷款的行为应视为财产投资行为，由此产生的房屋收益应属夫妻共同财产的主张。法院认为，因诉争房屋系胡某婚前财产，虽有婚后夫妻还贷之情形，但该还贷行为只是双方用夫妻共同财产对个人债务的偿还，而非对房屋的投资，不能转化成为房屋的增值，亦不能由此推论房屋增值即是夫妻共同财产，故邹某要求法院确认房屋增值部分属于夫妻共同财产，并依法进行分割的上诉请求，法院不予支持。据此，北京二中院作出上述判决。
　　争讼房屋不属于财产投资
　　本案审判长王晓云说，本案系离婚后财产纠纷案件，涉案的标的为一套女方于婚前签订买卖合同、婚后取得房产证并共同偿还贷款的房屋。双方争议的焦点归纳为诉争房屋的权属性质及婚后共同偿还该房贷款之行为的性质。
　　关于争讼房屋的权属性质问题。双方争讼之房屋系胡某婚前购买，虽然房屋所有权证于婚后颁发，但购房合同系胡某婚前与开发商签订，首付款亦于婚前交纳。我国物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。根据该规定，胡某系于婚前与开发商签订了房屋买卖合同，该合同已发生法律效力，即使购房者未拿到房屋所有权证，其也是房屋实质上的权利人。房屋产权证仅是一个由行政管理机关颁发的权属证明文件，这个文件的基础是生效的合同，是对权利人以外的其他人证明该房屋的权属状态，故争讼房屋应属胡某婚前财产。根据婚姻法第十八条规定夫妻一方的婚前财产属于个人所有。邹某上诉称其交纳了该房屋的首付款，因其未提供充分证据，对其该主张不予采信。故诉争房屋应属胡某婚前财产。故该房所有权应归属于胡某。
　　关于婚后共同偿还争讼房屋贷款之行为的性质问题。邹某主张共同偿还房屋贷款的行为应视为财产投资行为，现该投资表现为房屋的增值，故要求分割该增值部分。
　　我国现行法律法规及相关的司法解释仅对投资收益予以明确规定，未对孳息、增值予以阐述。《最高人民法院婚姻法司法解释（二）》第十一条规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’（一）一方以个人财产投资取得的收益……”根据本案所查明的事实可知，本案争讼的房屋属于家庭居住自用，并非基于投资盈利的目的购置，故不属于婚姻法解释中所描述的投资性财产的范畴。故，即便该争讼房屋存在增值，该部分财产也不属于婚姻法上述规定所指的个人财产投资收益，不应认定为夫妻共同财产。
　　如前所述，争讼房屋系胡某婚前财产且系以按揭贷款的形式购买，其与银行签订了个人贷款合同，其与银行之间就形成了债权债务关系，该债务应属于胡某的婚前个人债务。邹某与胡某结婚后，用夫妻共同财产偿还的房屋贷款针对的是胡某的个人债务，系双方用夫妻共同财产对个人债务的偿还，而非对房屋的投资，用夫妻共同财产偿还一方婚前债务，在离婚时只可能形成原夫妻之间的债的关系，不能推论为房屋增值即是夫妻共同财产，故邹某关于确认争讼房屋增值部分属于夫妻共同财产，并依法进行分割的上诉请求，不予支持。故此，二中院作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
　　法官提醒：
　　婚姻关系是特殊的人身关系，不是商品交换、市场经营，鉴于这种特殊身份关系而产生的财产关系不同于一般的物权或合同关系，有其特定的法律规则，不能简单地适用合同法、物权法，而要以婚姻法和继承法为原则。为了避免因涉及身份关系而导致财产价格较高的不动产权属不明的现象产生，甚至激化基于特殊身份关系而联系在一起的各方的矛盾，同时也为了防止财产权利人利益受损，法官建议：
　　若婚前双方共同出资全款购买的房屋，可在办理房屋产权证时，要求登记机关将该房屋登记在双方名下；若婚前系以按揭贷款方式购买房屋，夫妻双方可就财产的权属问题进行书面的约定，约定房屋归一方所有或双方共有。因为根据婚姻法第十九条的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。将婚姻关系存续期间或婚前所得房屋约定其归属，是双方意思自治的体现，具有法律效力。
　　夫妻共同买房 离婚时房子属谁
　　近年来，大中城市的房价较高且逐年攀升，准夫妻共同按揭购买房产现象也在增多，按揭购房既可婚后共同居住又可作为投资手段之一。但是，有些当事人法律意识淡薄，往往基于面子观念在婚前未能明确房产的权属以及详细约定还款数额、方式等事宜，导致婚姻破裂时财产纠纷增多，尤其涉及房产分割时易产生矛盾。北京市海淀区人民法院的民事法官在审判实务中总结出以下几种典型的离婚房屋分割纠纷。
　　婚前一方支付首付并取得房产证，婚后双方共还贷
　　王某在和刘某结婚前一个月交纳了购房首付款60万元，买下了位于北京某区的一套二手房作为婚房并且取得了房屋产权所有证。王某从银行贷款36万元人民币，计划婚后和刘某共同偿还。结婚3年后，王某和刘某共同偿还了36万元贷款。王某和刘某感情不和，刘某认为该房屋是婚房，并且他婚后每月都支付占较大比例的贷款，那么该房产理应视为夫妻共同财产予以平均分割。于是，刘某起诉至法院要求离婚并且分割房产。
　　根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条第一款规定：“夫妻一方的婚前财产为夫妻一方的财产。”婚前一方已支付部分款项，并且取得房屋产权所有证的，即已经取得不动产物权，属于夫妻一方的婚前个人财产。婚后夫妻共同偿还贷款不影响房屋权属，视为夫妻共同财产支付一方的个人债务。在离婚诉讼中，通常判令房屋产权人按照实际共同支付贷款的数额对应补偿对方。
　　婚前一方支付首付，婚后双方共还贷并取得房产证
　　金某在和肖某结婚前交纳了购房首付款71万元，买下了位于北京某区的一套房子作为婚房。结婚两年后，金某和肖某共同偿还了69万元的贷款，并于婚后取得房屋产权所有证。金某起诉离婚，主张房屋系自己婚前购买，并且交纳了数额较大的首付款，所以应属于自己的个人财产。
　　根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。”婚前一方支付了部分款项，婚后以夫妻共同财产支付完了剩余贷款，房屋产权所有证也是在婚后取得的，那么房屋应该属于夫妻共同财产。在对房产进行分割时，通常将购买房屋付出的多少作为衡量标准。房产具有保值增值性，对增值部分按首付、还贷比例和贡献进行分割是公平原则的体现。法院可以按照购买房屋而花费共有财产和个人财产的比例予以分割。
　　婚前一方结清全款或婚后以个人财产支付房款，婚后取得房产证
　　杨某的父母给杨某买了北京某区一套房屋，并且支付了全款。由于开发商的原因，杨某迟迟没有拿到房产证。期间杨某与何某闪婚，之后杨某取得了房产证。后杨某发现与何某性格不和于是起诉离婚。何某称房产证于婚姻关系存续期间取得，故应属于夫妻共同财产，要求予以分割。
　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）的第十九条规定：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。”婚前一方已经交清全部房款或者婚后以个人财产支付房款，但是婚后才取得房屋产权证书的。因为房屋购买的全部款项都由一方支付，即属于一方的个人财产。为保护当事人合法权益、保障交易的稳定性以及市场的积极性，该房屋为一方所有即属于一方的个人财产。
　　海淀法院法官表示，离婚诉讼中的房屋分割问题较难处理，尤其在按揭贷款买房已经成为主流的今天更加值得重视。审理中，主要问题是当事人举证能力不足，建议夫妻共同购买房屋时，注意交易记录、贷款支付记录的保存，以便必要时作为证据提交。
　　法官建议，当事人应增强法律意识，倡导全新的婚姻财产理念，抛开传统的面子观念，在纠纷未产生时先做到“亲兄弟，明算账”，婚前可约定财产协议或做婚前财产公证。双方共同出资购房时，约定双方对该房产享有的具体比例，及时明确房产的权属，以保障双方利益。
　　离婚分房未及时付款 房价上涨应增加补偿
　　李某与丈夫刘某协议离婚，房子归刘某所有，李某获得15万元的房屋补偿款，但半年后，房价上涨让纠纷又起。近日，北京市房山区人民法院审结了这起离婚析产案，判决刘某在原约定15万元的基础上增加补偿李某6万元。
　　李某与丈夫刘某于2008年协议离婚并办理离婚手续。双方在离婚协议中约定：现住的一套90平方米的楼房归刘某所有，刘某按房价的一半付给李某15万元，由李某另行购房；这笔钱款应在房屋过户之日付清，付清款项后李某搬出该房屋。房屋过户后，因刘某称暂时没有那么多钱给付李某，李某就一直没有搬出。
　　去年下半年，刘某拿出余款让李某搬家，李某提出，该房屋的价值已经涨到46万元了，要求刘某再补给其8万元，刘某拒绝给付。
　　于是，李某起诉到北京市房山区人民法院，认为离婚分房未及时付款，现要求刘某就房屋的涨价进行补偿，给付补偿款8万元。
　　法院审理后认为，双方在协议分割房产时，不存在欺诈、胁迫等情形，该房屋分割协议是有效的，双方应当全面履行协议。在房屋过户后，虽然李某没有搬出，但造成协议不能全面履行的原因是刘某没有按协议及时付款给李某。因房屋涨价，刘某的违约行为造成了李某不能购买原定同等条件房屋。根据我国民法通则相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失；当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
　　据此，法院根据有关鉴定部门对房屋重新进行价格评估的结果，判决刘某在原约定15万元基础上再给李某增加补偿6万元。

家庭暴力的认定及案例评析
       何为家庭暴力？笔者在代理离婚案件过程中曾经出现过很多次困惑，原因不是法律没有明确规定，也不是受害家庭成员没有证据提供，而是人民法院将构成家庭暴力的认定门槛儿设定得过高，有的法院认为家庭暴力的结果是致伤，要构成轻伤或者多次轻微伤，往往不将一两次的殴打认定为家庭暴力，更不重视通过侮辱、诽谤给他人造成的精神损害。这是什么原因呢？就拿占家庭暴力比重最大的男人打女人这一行为来说，根源就是我国历来男尊女卑思想影响着我们，对男人打女人这一行为并未到不能容忍的程度，女人也认为偶尔的殴打不值得小题大做。就连派出所接到报案也以家庭纠纷民事解决为由，极少对施行暴力的人进行行政处罚。当笔者通过承办一起加拿大籍华人与一中国妇女的离婚案后，深感我国对妇女权益的保护力度与加国相差太远了，因为据说在加拿大，当一妇女报警说丈夫对其进行殴打和语言上的死亡威胁，警方在核实后，会立即将丈夫拘留，并将以伤害和死亡威胁两项罪名对其提起诉讼，当然在起诉前允许保释，但在开庭前禁止丈夫接近妻子，而这时的丈夫会很自觉地租房居住直至开庭。在那里，人们守法的意识是极高的。话题扯远了，还是回到我国法律对家庭暴力的认定：“是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”。看到这么清楚明确的规定，难道还有什么问题吗？我总是感觉我国法院喜欢将持续性、经常性的已经构成虐待的行为认定为家庭暴力，难道不是吗？笔者在黄松有主编的《婚姻家庭司法解释实例释解》中找到一个案例，在这里提供给大家，希望可以对你们有所帮助：

基本案情

       江某（女，29岁）与孙某（男，31岁）8年前经他人介绍登记结婚，婚后感情一度较好，后因家庭琐事经常发生吵打。2002年2月双方再次发生纠纷，孙某将江某打伤，造成江某两处肋骨骨折，2002年6月28日经法医鉴定构成轻伤。孙某曾于2002年6月4日诉至法院，要求与江某离婚，原审法院判决不准离婚后，双方夫妻关系继续恶化。江某于2003年4月向徐州某县人民法院起诉要求与孙某离婚，并要求判令被告孙某赔偿因实施家庭暴力对其造成的精神损害费5000元。

裁判要旨

      原审法院经审理认为，原、被告婚后不能正确处理家庭矛盾，经常因家庭琐事吵打，原、被告双方也认为其婚姻关系应该解除，夫妻感情已破裂。原告江某提供不出受伤时的病历，所提供的证据不足以证明被告孙某对其实施了家庭暴力，其要求被告孙某赔偿精神损失费5000元的诉讼请求，无证据证明，不予支持。遂判决准予以双方离婚，对江某主张的5000元精神损害赔偿费未予支持。

      江某不服，向徐州市中级人民法院提起上诉称：一审法院认定事实不清，我有法医鉴定书和能说明他多次打骂我的“协议书”证实被告孙某对我实施过殴打，应当给付我精神赔偿金。请求二审法院依法改判。被上诉人孙某未作书面答辩。

       徐州市中级人民法院审理认为：上诉人江某虽没有提供受伤时的病历，但根据双方签订的协议书：“一、生活中男方孙某，在女方江某没有过错的时候，不准殴打女方江某。二、生活中如果俩人有不愉快或争执不准离家出走，如违者打断腿不负法律责任和任何责任”等内容；构成轻伤的法医学鉴定书的内容，根据《婚姻法解释（一）》第一条“婚姻法第三第、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的‘家庭暴力’，是指行为为以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”的规定，要以认定被上诉人孙某确实对上诉人江某实施了家庭暴力，并经常对上诉人江某进行殴打，江某身上两处肋骨骨折，是被上诉人所为。一审法院认为证据不足，不作精神损害赔偿显属不当，上诉人主张被上诉人应当承担精神损害赔偿责任的理由成立，依法予以支持。原审人民法院对本案的判决在认定事实及适用法律上均有不当，依据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《中华人民共和国诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项的规定，于2003年9月作出终审判决：一、维持原审法院判决的准予双方离婚部分；二、判令被上诉人孙某给付江某精神损害赔偿人民币5000元。

       笔者也很高兴地看到这样的终审判决，也为笔者在离婚案件中为遭受家庭暴力一方主张精神损害赔偿金树立了信心。

       以上案例摘自：人民法院出版社《婚姻家庭司法解释实例释解》。

您好！我有一个女性朋友，最近出了一点棘手的事情：她9月份在化龙巷里找兼职，看上了一个招聘信息，就是招内衣模特，由于待遇比较丰厚，我朋友就想试试，于是加了那个招聘者的QQ，在聊天中，该男子要求我朋友将外套脱了，只露内衣与其看看，我朋友也答应了，就这样以后一直没有联系。我朋友以为没有应聘上。可是昨晚该男子又与我朋友聊天，说在其他人的空间看见我朋友的内衣照，还录了像，还发其给我朋友看，我朋友感觉情况不妙，就说不考虑该兼职了，并要求对方把照片与录像一并清楚归还，可是该男子不肯，还恐吓我朋友，我朋友说你要多少钱多可以，但是对方不要钱，只要我朋友答应他的一个要求，再次视频，并且这次要脱去全部衣服，我朋友一听怕了，哭着找我帮忙。请问我朋友该怎么办才可以维护自己的权益。

可以报警的，因为涉及个人的隐私，公安机关会采取必要保护措施的。所以不需要害怕

恩啊

离婚协议签订后常见十种纠纷案例
一、离婚期间，前后有几份签过字的离婚协议书，引起诉讼纠纷。


有的当事人离婚过程是痛苦和漫长的，在反复拉锯式的讨价还价过程中，可以产生二份甚至若干份离婚协议，当事人最终会依据最后一份离婚协议办理离婚登记手续。


首先应该强调，在民政局备案的那份离婚协议应具有最强的效力，除非当事人在之后的时间另有约定。既然已办理离婚登记，在民政局登记之前所产生的离婚协议书自然也具备了生效条件。若民政局备案的离婚协议书中涉及到的约定，以民政局备案的协议书中的约定为准；若民政局备案的离婚协议约定没有涉及到而之前的离婚协议书有详细的可操作的具体描述，应该说以前的离婚协议的约定为有效，对双方具有约束力。若民政局离婚登记中的离婚协议没有涉及，而之前的几份离婚协议中的约定有矛盾的，以最后一份离婚协议书中的约定为准。


相关案例：


林江（男）与桃丽（女）1998年在上海市某区民政局登记结婚，于2004年6月12日在上海市某区民政局登记离婚。在从2004年3月开始协议离婚始到2004年12月产生诉讼争议时止，共签订过三份离婚协议：


第一份离婚协议，签订时间：2004年5月12日，协议内容：


一、          双方自愿离婚；


二、          双方无子女，不存在抚养争议；


三、          关于房产：位于上海市徐汇区南丹路；2X弄1208的房屋产权份额及房内物品归女方桃丽所有；位于上海市长宁区长宁路XX弄2号102室的房屋产权份额及房内物品归男方林江所有。


四、          关于股票和现金：男方林江名下的股票归男方所有，男方一次性给付女方桃丽十万元人民币补偿款；双方各自名下的存款和现金归各自所有。


第二份离婚协议，签订时间：2004年6月12日在办理离婚登记时达成的离婚协议，协议内容：


一、          双方自愿离婚；


二、          双方无子女，不存在抚养争议；


三、          位于上海市徐汇区南丹路；2X弄1208的房屋产权份额及房内物品归女方桃丽所有；位于上海市长宁区长宁路XX弄2号102室的房屋产权份额及房内物品归男方林江所有。


四、          双方各自名下的其他财产归各自所有。


第三份离婚协议，签订时间：2004年12月2日，离婚登记之后，协议内容：


补充协议


双方已于2004年6月12日办理离婚登记手续，现男方考虑女方收入较少，但自愿另行给付女方人民币十万元，并于协议签订之日起三十日内付清。


现女方向法院起诉称：原、被告于2004年6月12日办理离婚登记手续后，原、被告又签订了补充协议一份，根据该补充协议，男方应向女方一次性给付十万元人民币，并在三十日内付清，但现时间早已超过几个月有余，男方仍不支付，故起诉要求男方支付。


男方则辩称：原、被告双方就离婚问题已在2004年6月12日达成离婚协议，且办理完毕了离婚。但在办理完离婚手续后，女方以短信等方式，向男方朋友和家人散布侮辱、诽谤男方的言语。为此，在女方这种卑劣手段的威逼下，男方不得已答应女方付款十万的条件，因此，付款并不是男方的本意，请法院驳回原告的诉讼请求。


法院经审理后认为：离婚协议及离婚后补充协议是当事人真实的意思表示，理应遵守。现离婚协议与离婚补充协议并不矛盾。现被告辩称该协议是在原告威逼迫使情况下签订，并未向法院提供相关证据佐证，法院不予采信。故判令被告向原告支付10万元人民币。


二、离婚协议书内容约定不明，离婚后分割财产时，产生纠纷。


比如，有一对夫妻，为了早些拿到离婚证，在婚姻登记机关办理离婚登记手续时，没有详细将财产及处理方式写明，而仅写“财产分割已完毕”的字样，而后因为财产分割履行过程中发生歧义，诉至法院，产生不必要的纠纷。


相关案例：


张明与李兰（均为化名）于1995年10月在上海市某区登记结婚。婚后，购置了三处房产、一辆汽车。其中三处房产权利人登记在张明名下，一辆汽车购买时登记在李兰名下。二人后因夫妻感情不和，于2003年11月3日在民政局登记离婚。在离婚协议书中约定：“男方张明与女方李兰因感情不和自愿离婚，经双方商定，对有关事项达成如下协议：


共同财产已分割完毕，双方对此无异议。二个儿子归男方抚养。


上述事项，双方保证切实履行；协议内容如有隐瞒、欺骗、责任自负。”


离婚后，女方李兰因财产分割与男方产生分歧为由，向法院提起离婚后的财产纠纷诉讼。


原告李兰诉称：原、被告于2003年在上海市某区民政局登记离婚。由于离婚协议仅对人身关系及子女抚养进行了约定，未涉及任何分割夫妻共同财产的具体内容。由于原、被告名下的财产存在巨大悬殊，现依法提起诉讼，要求法院依法分割夫妻共同共有的房屋等财产。


被告张明辩称：原、被告双方约定原告名下的汽车、存款归原告，被告名下的财产归被告，二个儿子由被告负担。被告认为，双方在民政局达成的离婚协议系真实的，现原告称夫妻共同财产未分割，没有事实和法律依据，肯请法院予以驳回。


子女抚养问题争议不大，即使有争议，也可以很容易通过法院解决。但财产问题却漏洞较大，“财产已分割完毕”意味着双方对财产的数额、分割的方案、分配的数目均已协议一致，并处置完结。但是，有哪些财产、如何进行分割协议当中却没有体现。这样，会产生两种对立的观点：


第一种，辩方的意见，既然财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有；


第二种，诉方的意见，既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。


上海市某区人民法院经审理后认为，夫妻关系存续期间所得的财产以及其他应当归夫妻共同所有的财产为夫妻共同财产。离婚时，对夫妻共同财产的分割，可由双方协议处理。原、被告在民政部门就离婚及离婚后的子女抚养、财产分割所达成的协议，均系真实意思表示。“共同财产分割已完毕”，既反映双方处理财产的合意，又表明该合意已实际履行，且未发现此项协议存在欺诈、胁迫等情况，对当事人应当具有法律约束力。原告主张分割财产并非离婚时被告隐匿或遗漏的财产。虽然被告名下的财产多于原有告，但协议中，双方只约定二个儿子归被告抚养，而未设立原告的义务。被告独自承担养育两个儿子的责任，要牵制一定的财产、人气，多分得财产是在情理之中的。况且，衡量财产分割协议是否公平，不能以等价有偿作为唯一的标准。原、被告毕竟曾为夫妻，在分割共同财产时，除了纯粹的利益外，难免参杂其他因素。从双方各自控制名下的财产来看，实质双方已作出各自名下的财产归各自所有的约定。故，对于原告要求分割登记离婚后夫妻共同财产的诉请，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。


原告对于此判决不服，已上诉至法院某中级人民法院。目前，此案正在继续审理。


三、离婚协议书中，没有将共同财产完全写入，离婚后一方向法院起诉，要求分割产生纠纷。


相关案例：


刘亮与刘梅（均为化名）1998年5月登记结婚，双方于2004年3月在上海市某区民政局办理了协议离婚手续，并于当日签订了一份离婚协议书。离婚协议书中关于财产的约定如下：


浦东大道19XX弄22号X5室的房屋产权归刘亮所有，未偿还的贷款由刘亮偿还；


双方各自名下的现金、股票、有价证券归各自所有。


双方的债务由各自承担。


原告刘亮诉称：原、被告1998年5月登记结婚，双方于2004年3月在上海市某区民政局办理了协议离婚手续，并于当日签订了一份离婚协议书。原告在办理离婚登记手续后又是发现被告故意隐藏了其在夫妻关系存续期间购买的属夫妻共同财产的本市浦东南路9XX号202室的房屋一套，致使夫妻共同财产未得到平均分割，严重侵害了原告的合法财产权益，故要求分割本市浦东南路9XX号202室的房屋，或由被告给付原告人民币100万元。


被告刘梅辩称：原告所述不实。2004年3月双方因感情不和登记离婚，离婚协议及财产分割方案都是原告主张并同意的。被告购买本市浦东南路的住房，原告是知情的。原、被告在购买该房之前，口头约定该房归被告一人所有，故该房登记在被告一人名下，该房的负债也由被告承担。因此，离婚时，原告表示浦东南路的房屋因法律登记的权利人为被告，因此，离婚时原告表示可以不要写入离婚协议，故恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。


法院审理后认为：离婚协议中关于财产分割的条款对离婚双方当事人具有法律约束力。现被告主张原告对被告购买的浦东南路房屋是知情的，并且在被告购买该房前，双方口头约定该房屋归被告一人所有，所以房屋登记在被告一人名下，因此，离婚时，原告表示因该房登记的权利人为被告，可以不要写入离婚协议，但被告对于其主张并未提供相应的证据予以证明，原告对此也予以否认，本院对于被告的此主张难以采信。因此，判令了被告给付了原告九十余万元的房屋对价款。


四、离婚协议中已约定“其它各自名下财产归各自所有”，一方离婚后起诉要求分割新发现财产，产生纠纷。


相关案例：


马勇（男）与刘芳（女）（均为化名）1994年登记结婚，双主于2004年8月12日通过吉林省某市某区法院调解离婚。经法院主持的离婚调解协议主要内容如下：


其一，原告马勇与被告刘芳自愿离婚；


其二，位于吉林省某市某区长乐路233号XX室的房屋一套归被告刘芳所有；


其三，双方各自名下的其他财产归各自所有，无其它纠纷。


原告刘芳诉称：原、被告2004年8月通过吉林省某市某区法院调解离婚，并经法院主持签订了离婚调解协议。但在原、被告离婚后，原告又发现被告在婚姻关系存续期间，背着原告不知在上海市长宁区某楼盘购买了产权房一套，现值130万元，故要求予以分割。


被告马勇辩称：被告并没有隐藏共同财产的事实，原告对于被告在上海购有住房是清楚的，并已承诺归被告所有，且在离婚协议中约定“双方各自名下的其他财产归各自所有”，因此，恳请法院驳回原告诉请。


吉林省某市某区法院经审理后认为：离婚协议中关于财产分割的条款适用离婚双方当事人。原、被告在2004年8月的离婚协议中，已然约定“双方各自名下的其它财产归各自所有”，现原告又不能举证证明在签订该离婚协议时并不知被告隐藏有上海房产而做出该意思表示，因此，最终对原告诉讼请求不予支持。


五、         因离婚后原购房主贷人变更引起的纠纷


相关案例：


张峰（男）与刘美（女）2005年4月，通过上海市某区民政局调解离婚。离婚协议中约定：


1、方自愿离婚；


2、双方无子女，无抚养纠纷；


3、婚后所购位于上海市徐汇区宜山路XX弄44号1302室商品房产权归女方张所有，贷款归女方继续偿还，离婚时女方一次性向男方支付房屋补偿款42万元。


刘美虽然如约向男方支付了42万元补偿款，但办理完离婚手续后，男方张峰却不配合刘美办理房屋的产权过户手续。刘美心里十分着急，自己拿着离婚证和离婚协议书到房地产交易中心办理时，交易中心告之刘美，虽然协议房屋归刘美所有，但这个协议需要经过房屋抵押权人银行的同意，并办理相关主贷人变更的手续。刘美又跑到房屋抵押权人上海市某银行，要求变更主贷人，被银行告之，需男方张峰一起办理方可，或由男方张峰委托他人办理，但委托书需要办理公证手续。刘美无奈之下，只得求助于律师帮助，后在律师的诉前调解下，此事才在张峰的配合下办理完毕。


六、因离婚后户口迁移产生的纠纷


相关案例：


赵平（男）与李奇（女）2004年8月通过上海市某区民政局协议离婚。在离婚协议中，双方约定，婚后共同购置的位于上海市静安区长寿路888弄XX号2202室的房屋一套归男方所有，由男方一次性向女方支付房屋补偿款60万元，女方将户口迁出该套房屋。


离婚协议生效后，男方赵平如约支付了房屋补偿款60万元，但女方李奇却拒不将自己的户口迁出。2005年5月，上海房价有下浮的趋势，赵平想将长寿路房屋抛出出国深造，便委托中介挂牌出售。但被中介告之，由于该房内有女方李奇的户口，所以连续三个看房人都相继告吹。赵平没有想到户口问题会引起如此严重的后果，因此，强烈要求女方户口迁出。女方李奇称，其离婚所得的60万元已花去大部分，现所剩只有20万元左右，已买不起住房。若男方赵平想让自己户口迁出，需另行支付5万元经济帮助款。赵平十分生气遂诉至上海市某区人民法院。


上海市某区人民法院经审理后认为，虽然离婚协议中约定李奇应将户口迁出，但户口迁移不属法院审理范围，故驳回了原告的诉讼请求。


赵平败诉后，在律师的调解下，向女方支付了二万元，女方才将自己的户口迁至其父母家，此事才有一个了解。


七、因离婚后债务承担产生的纠纷


相关案例：


赵本田（男）与林梦蓉（女方）2004年12月5日在上海市某区登记离婚。双方约定：


1、  男方赵本田与女方林梦蓉自愿解除婚姻关系；


2、  双方无子女，无抚养纠纷；


3、  婚后无共同财产；


4、  婚姻关系存续期间双方各自名义的借款由各自偿还。


离婚手续办理完毕后，赵本田的朋友乔江向赵本田索要其借款20万元，赵本田以各种理由不予偿还，甚至到后来音信皆无。无奈之下，乔江只得向林梦蓉索要。林梦蓉拿出离婚协议对赵本田说，其已与赵本田约定，婚姻关系存续期间各自的借款归各自偿还，赵本田向乔江所借款项虽然发生在他们婚姻关系存续期间，但双方已约定谁的名义借款谁偿还，因此，拒绝偿还。


无奈之下，乔江以赵本田、林梦蓉为被告，向上海市某区人民法院提起欠款纠纷诉讼，要求二被告连带偿还20万元借款。


由于赵本田下落不明，因此，法院进行了公告送达。


林梦蓉到庭辩称，在2004年初，赵本田虽然借原告乔江20万元用于开公司，但自己从来没有见过这些钱，更没有用过这些钱。在离婚时，双方已然约定，各自名下的借款由各自偿还，因此，自己不应该承担还款义务。


上海市某区人民法院经审理后认为，赵本田在与林梦蓉婚姻关系存续期间向乔江借款20万元用于经营公司，该借款应该认定为共同债务。现乔江向二被告主张欠款，于法有据，应予支持。故判令赵本田、林梦蓉二人连带向乔江还款20万元。林梦蓉在偿还乔江借款后，可根据与赵本田的离婚协议主张自己的权利。


八、因离婚后子女探视权引起的纠纷


相关案例：


赵兵（男）与谢红（女）2004年6月在上海市某区民政局自愿办理协议离婚手续。根据离婚协议，婚生子赵凯归谢红抚养，赵兵每月支付抚养费1000元，赵兵按月支付抚养费。双方办理完毕离婚手续后，赵兵没有想到却在孩子的探视权上遇到麻烦。按离婚协议，赵兵有权在每月单周六上午十点接孩子赵凯进行探视，但赵兵每次去看孩子，不是谢红家里没人，就是谢红或其父母以各种理由不让赵凯看孩子。离婚二个月过去了，赵兵一次也没有见到孩子。无奈之下，赵兵只得起诉谢红，要求法院确认和保障其探视权。


上海市某区人民法院受理了赵兵的诉讼请求。经审理，法院认为，双方的离婚协议中关于孩子探视权的约定双方应当履行，故判决赵兵享有每月二次探视的权利。


    虽然法院的判决书生效了，但赵兵拿着法院的判决书去看孩子时，却又是遇到了麻烦，不是吃了闭门更，就是受到谢红或其父母的无理阻挠。赵兵心里很不是滋味，觉得自己是打了官司，又没有什么用。后来，在律师的建议下，赵兵申请了法院强制执行，在法院执行法官和法警的介入下，赵兵总算见到了孩子。法官和法警还对谢红和其父母进行了思想教育和批评，法官提醒谢红和其父母，赵兵探视孩子是法律赋予的权利，如果有人故意设置障碍，法院可以对有关人员进行训戒、罚款甚至拘留！谢红和其父母没有想到法院果真会管这“家务事儿”，经反醒，主动向法官承认了错误，并写了保证书，保证配合赵兵探视，这样，双方的矛盾才化解，赵兵的权利才得以保障。


九、因离婚后抚养费数额变化引起的纠纷


相关案例：


钱一成（男）与刘珍（女）1995年因夫妻感情不和离婚。在办理协议离婚手续时，钱一成因工作性质较为特殊，（钱一成当时从事手工动漫制作）月工资收入近万元，因此，双方协议婚生子钱峰（二周岁）的抚养费每月二千元，每月底前由钱一成通过银行汇到刘珍指定的账号。八年过去了，钱一成的生活境况发生了很大的变化。


钱一成于1996年再婚，并于1997年又生一子钱鹏。1998年，钱一成与其妻又按揭在上海市虹口区某小区购买了一套商品房，月供近五千元。1999年，钱一成母亲生病住院，至今一直未遇。另，世界动画市场发生了很大的改变，手工绘制已被电脑3D取代，钱一成的工资收入从近万元一直滑到2004年下半年的三千元左右。


因按原离婚协议支付每月二千元的抚养费力不从心，钱一成通过中间人与刘珍商议，看对钱峰的抚养费能否通过协商酌情降低。但钱一成的提议立即遭到刘珍的强烈反对，刘珍认为是钱一成想推拖父亲养育责任，坚决不同意降低抚养费的要求。无奈之下，钱一成向上海市某区人民法院提起了减少抚养费之诉。


原告钱一成诉称：原告与被告之母刘珍于1995年4月因夫妻感情不和协议离婚，双方约定由钱一成每月支付婚生子钱峰二千元抚养费，至十八岁为止。现因原告工作收入明显下降，家庭开支明显增大，且在九年间，已累积向原告支付了二十余万元的生活费，故请求法院依法判令酌情减少抚养费数额。


被告钱峰的法定代理人刘珍辩称：离婚协议中约定抚养费每月二千，原告应予以遵守。现原告辩称其收入锐减不是事实，其家庭开支增大与支付抚养费之间没有必然因果关系，故要求法院依法驳回原告诉讼请求。


后经法院及双方代理律师调解，最终双方达成调解协议，钱一成支付的抚养费从每月2000元降低至每月1000元，此案告结。


十、因离婚后抚养权变化引起的纠纷


相关案例：


蔚生（男）尹莉（女）1996年在上海市某区民政局办理协议离婚手续。根据该离婚协议，双方婚生子蔚强由尹莉抚养，蔚生每月向尹莉支付500元抚养费。当年蔚强4岁。


1998年，尹莉再婚，并与其夫张灿于2000年又育一子张宇。在与蔚强的生活中，张灿与蔚强相处不睦，有邻居证实，张灿有经常打骂蔚强的行为。1999年，蔚生与另一女子代兰结婚，婚后至今无子女，且代兰对蔚强十分喜欢，每次探视，蔚强都十分开心。2004年4月，蔚生向法院起诉，要求变更抚养关系。


蔚生诉称：其与被告尹莉于1996年3月在上海市某区办理协议离婚手续，根据协议，婚生子蔚强由女方尹莉抚养。但离婚之后，尹莉再婚，由于尹莉再婚之夫张灿对蔚强态度粗暴，且常有打骂行为，已严重影响孩子成长健康，现原告虽然再婚，但其妻代兰亦十分喜欢蔚强，两人又未生育，故要求变更抚养权，蔚强由蔚生抚养。


尹莉辩称：我与蔚生离婚之后，对蔚强体贴照顾。因生活窘迫，加之单身总不是办法，故于1998年再婚。婚后，其夫张灿对孩子并无异议，只是对蔚强的教育方式简单粗暴了了一些，但出发点和用意是好的，现好不容易将孩子拉扯大，故不同意变更抚养权。


法院审理案件中，听取了证人代兰的意见，并征求了已十二岁的蔚强的意见。代兰表示十非高兴与蔚强共同生活，保证对其良好照顾。蔚强则表示愿意与父亲蔚生一起生活。据此，上海市某区人民法院作出判决，判决变更抚养关系，孩子由蔚生抚养，尹莉每月支付抚养费400元。一审判决后，双方均未提起上诉。

浅析抚养费纠纷中的若干法律问题



作者：吉安市吉州区人民法院 王婉冰

   一、抚养费诉讼主体

    在抚养费案件中，直接抚养子女的一方认为对方抚育费给付不足时，只能以子女名义起诉对方要求增加，自身却不能作为原告提起诉讼。将抚育费纠纷的诉讼主体规定为子女，是否具有合理性？

    法律为充分保护未成年子女的合法权益而赋予子女向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求的权利，这种做法固有其合理性，但尚不够完善。权利人只有当其权利受到侵害时才享有诉权，而原离婚协议或判决原定数额不足支付时，应由义务方对义务的承担进行重新约定，而作为权利人的子女，其抚养费只要有一方在支付，其权利就未实际受到侵害。进一步说，只要抚养子女一方仍在履行抚养义务，当原定抚养费不足支付时，应赋予原抚养子女的一方以诉权，因为新情况的出现是要求变更抚养费，这种变更属于对原离婚协议或判决条款的变更。

    其次，当一方不履行子女抚养费之给付义务时，申请执行的主体为直接抚养子女的父或母而非子女。可见，诉讼主体和申请执行的主体前后并不一致。

    最后，若所有增加抚养费案件均要求子女另行起诉，也不利于子女的身心健康发展，甚至耽误其正常的学业或生活，且当子女作为诉讼主体时，往往引起子女与被起诉方的敌对关系,破环原本和谐的亲情关系。这一立法设计不利于未成年人心理健康的保护。

    综上，只有当父母双方均不履行抚养义务时，让子女作为原告，起诉要求父母双方或任何一方支付抚养费，才是最为理想的做法，而且也符合权利救济的法理。

    二、抚养费给付数额

    最高人民法院1993年发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例”。该规定可以说弥补了立法上的空白，有利于实践操作，具有非常积极的现实意义。但负有抚育费给付义务的人中既有收入、生活相对稳定的国家机关、事业单位工作人员，也有个体经营户、私企打工者等收入不太稳定的，随着市场经济的发展，甚至还存在大量隐性收入人群，如教授外出讲课收入、项目介绍人的提成收入、作家、网络歌手、短信写手等的计件收入等。我国目前没有个人收入申报制度和个人信用制度，这使得司法实践中，对于后两类人群收入的调查难以进行。在被告收入难以查清的情况下，法官不得不根据有限的证据酌定。

    鉴于在短期内，我国的个人收入申报制度和个人信用制度不可能得以建立，在抚养费纠纷中有必要确立举证责任倒置。由于支付抚育费是未成年人父母的法定义务，故其对于是否支付抚育费、支付的数额和自己收入状况有义务也有能力进行举证。此类义务性举证责任倒置符合法理，同时能解决司法实践难题，更好的保护未成年人的合法权益。

    三、抚养费给付方式

   《意见》第8条规定“抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付”。也就是说以定期给付为原则，以一次性给付为例外。定期给付产生的问题是一旦发生未成年人父母一方逃避或拒绝支付抚育费的，直接影响未成年人的正常生活。尤其对工作变动频繁、收入不稳定的父母一方的未成年人缺乏保障。且在司法实践中，定期给付通常为定期给付固定数额的抚养费。固定数额的弊端是，一旦出现物价调整、子女升学等状况时，当事人必须重新起诉，导致当事人为了变更抚养费频繁诉讼。例如，在我庭2007年审理的抚养费纠纷案件中，有多件是当事人在一年内第二次起诉。这不仅给当事人增加了诉讼负担，而且造成司法资源的浪费。故笔者建议：

    一是在父母离婚时从夫妻共同财产中分出一部分（比例宜高不宜低）作为子女成长基金；二是改变固定数额制，抚养费由基础数额和机动数额两部分构成。具体设想为，首先规定一个基础数额，基础数额的确定综合考虑父母的支付能力和当时的实际生活水平，以满足未成年人的基本生活为原则；机动数额主要针对物件调整、子女升学、生病等不确定因素设立，机动数额为基础数额的10%，且只有在上述不确定因素发生时，义务方才有支付的义务。

    四、与抚养费有关的若干焦点

    （一）如何确保抚养费的“专款专用”

    如果一方所支付的抚养费他方并没有全部用于抚养，不仅可能影响到未成年人的健康成长，而且还会成为支付义务方拒绝支付的导火索。如何确保抚养费的“专款专用”，即一方所支付的抚养费全部用于抚养？这可以通过以下方式得到解决：（1）立法赋予支付抚养费一方抚养费开支知情权，即支付抚养费的一方可以不定期要求抚养子女的一方提供开支情况，抚养子女的一方必须依法如实提供；超过月平均给付额的大项支出必须预先告知支付抚养费一方。（2）对于年满10周岁的子女，将抚养费打入子女个人帐户，由子女自行支配。（3）对抚养费一次性给付设定法定追索条件，在分阶段（可分为7周岁之前的婴幼儿时期、8至14周岁的儿童时期、14周岁至18周岁的青少年时期）确立抚育费每年需支付的金额和总额后，有证据证实抚养子女一方未将款项全部用于抚养子女或未成年子女意外死亡时，他方可向法院申请索回已支付的但未用于子女抚养部分的款项。

    （二）抚养费支付与探视权

    如何切实有效的保障未抚养子女但承担抚养费给付义务一方的探视权？目前给付抚养费一方的探视权行使遇到障碍时有以下两种解决途径：（1）双方通过协商达成一致。（2）诉讼。在对方拒绝履行生效判决时，给付抚养费一方的探视权几乎不能通过申请强制执行实现，因为强制执行探视权有可能对未成年人造成心理伤害。因而，将抚养费给付一方行使探视权作为支付抚养费的条件，将是有效保障一方探视权的有效途径。这一措施还能推广于一方其他监护权的保障上。当直接抚育子女一方拒绝他方探视子女或正常行使其他监护权时，他方可以据付抚养费。

    （3）子女接受大学以上学历教育费用是否应纳入抚养费

    婚姻法第二十一条所称"抚养费"，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。抚养费的给付对象为不能独立生活的子女，《婚姻法》司法解释一第21条规定，不能独立生活的子女是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。因而，对于已经成年在接受大学以上学历教育的子女，父母没有支付教育费的法律义务。因该时期子女虽未独立生活，但已具备独立生活能力，故原则上该部分费用不属父母法定负担的范畴。子女可通过申请助学贷款、努力学习赢取奖学金、勤工助学、暂时休学筹措资金等不同方式自力解决。但不排除父母在具备给付能力的前提下，签订协议主动允诺承担之，此时，依据诚实信用原则，父母即负有不得擅自违背协议的约定给付义务。在其违背协议时，子女可起诉追索。

彩礼的性质如何认定以及如何处理？

[案情] 　　原告（反诉被告）：吴某，41岁，住台湾省台北市万大路。 　　被告（反诉原告）：杨某，女，27岁，住上海市某区。 　　被告（反诉原告）：杨甲，男，49岁，被告杨某之父，住上海市某区 。 　　2005年8月，经媒人介绍，原告吴某和被告杨某相识。后经二人父母同意，双方决定结婚，9月24日，吴某给杨某彩礼23万元，并立字据：“兹因本人杨某于2005年9月24日嫁与台湾吴某，收其结婚彩礼人民币23万元，如有反悔，愿如数退还。空口无凭，特立此据。收款人：杨某、杨甲”。当天中午，女方办理了婚宴，同时举行“婚礼”并共同生活。一个月后吴某返回台湾处理生意上的事情，在返回台湾前，吴某将一部摩托车放置杨甲家，当时未言明是赠与还是存放。吴某回台湾后，双方便没有再联系。 　　就这样过了两个月，200吴某突然返回上海，双方协议解除婚约，但是吴某要求杨某、杨甲返还彩礼23万元，两被告拒绝返还，双方争执不下。吴某遂于2005年12月向法院起诉要求杨某返还彩礼。吴某诉称：被告杨某、杨甲收取了原告23万后，第一被告不愿意与原告办理结婚登记手续，还拒不返还定金，请求法院判令二被告返还礼金，返还原告存放于被告家里的先锋摩托车一部，并负担本案诉讼费用。 　　 　　被告答辩并反诉称，礼金及摩托车都是原告赠送给被告的，礼金已在举办婚礼、给媒人送红包和添置新婚物品方面花费了近18万元。杨某和吴某已经按照习俗举办了婚礼，亲戚、邻居也都认为双方是夫妻关系，只是由于原告家人拖延办理结婚登记手续才导致没有领取结婚证。故是原告方毁约，被告不负有返还礼金义务，还有权要求原告赔偿被告杨某的名誉精神损失和青春损失20万元。 　　后吴某考虑被告杨某、杨甲为“婚礼”的花费，同意其只需返还15万元彩礼，但摩托车必须返还。但是杨某只同意返还2万元，并拒绝返还摩托车。双方未能达成一致意见，只好交由法院判决。 　　[判决] 　　法院认为：原告吴某按照习俗支付被告23万元彩礼，现双方并未办理结婚登记手续并解除婚约，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）之规定，原告要求返还部分彩礼，于法有据，法院应予支持。被告称已经花费18万元，因未提供有力证据证明，法院不予认可。最终法院判决： 　　一、被告杨某、杨甲应于本判决生效之日起二十天内，给原告吴某返还彩礼15万元，先锋摩托车一辆。 　　二、驳回杨某、杨甲的反诉请求。 　　收到判决后，被告杨某、杨甲不服，提起上诉。二审法院认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院依法作出终审判决：驳回上诉人杨某、杨甲上诉，维持原判。 　　[评析] 　　2001年新《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”本案双方当事人没有办理结婚登记手续，之间不存在婚姻。被告杨某与原告吴某之间未登记结婚就以夫妻名义生活，应当认定是同居关系，法律不予保护，应予解除。 　　最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第三条规定：“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待；解除非法同居关系时，双方共同所得的收和购置的财产，按一般共有处理。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物，可比照赠与关系处理”。双方给付与接受彩礼是有条件的，就是必须成就婚姻。因此，本案中的礼金是附条件的赠与。 　　附条件的赠与，只有赠与所附条件成就时生效。本案双方当事人没有登记结婚，他们之间不存在婚姻关系，赠与所附的条件没有成就，被告应将收取的礼金返还给原告。被告声称其用在“婚礼”上近18万元，因不能举证，法院没有予以认定。原告同意被告可只返还15万元彩礼，是其对自己权益的自由处分行为，不违反法律规定，法院也予以认可。所以判决两被告返还原告15万元。

　　摘要：现行法关于作为夫妻共同财产的公司股权在离婚时的分割规定得不够全面。离婚时夫妻一方持有公司股权，若双方就股权分割达不成协议，则应由法院判定暂时按比例分配，然后履行公司法规定的相关程序。离婚时夫妻双方均持有同一个公司股权，若协商分割不成，则双方均分二人的股权总额。离婚时“夫妻公司”的股权分割，要考虑到公司分立或变更为一人公司的法定程序和限制条件。离婚时一人公司股权的分割，要注意一人公司债务的推定连带性，不得损害公司债权人的合法利益。
　　关键词：婚姻法       公司法       夫妻共同财产       股权分割
　　夫妻共同财产分割是离婚诉讼中的一个重要事项。如果夫妻一方或双方以共同财产出资成为公司① 的股东，那么夫妻离婚时必然要对其中的股权进行分割。虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二〉》（以下简称《解释（二）》〉第16条对离婚时夫妻一方持有公司股权之分割作了针对性的规定，但该条规定尚不全面，有必要予以完善。因此，笔者拟对现行法规则进行解释，同时也对欠缺法律规制的公司股权分割予以剖析，指出其应然的解决之道，以供法律研究及法律适用之用。
　　由于股份有限公司属于典型的资合性公司，其股份可以自由转让，这种流动性极强的股权与一般的可流通财产没什么区别，一则可以任意分割，二则不牵涉股份公司其他股东的同意权与优先购买权，因此，在夫妻离婚进行财产分割时，股份公司的股权分割无论是在法律关系上还是在实践操作上都比较简单。笔者在此所讨论的股权分割不包括股份有限公司股权的分割，只讨论有限责任公司股权的分割。
　　一、夫妻一方所持股权的分割
　　《解释（二〉》第16条规定了夫妻一方持有有限责任公司股权，而另一方并不是该公司股东时该股权的分割办法。^该条规定有两个特点：第一，完全在现行公司法的规则框架内进行规定，并没有产生任何突破公司法现行规则的新规则；第二，纯粹针对离婚时夫妻双方就该股权转让份额和转让价格达成一致意见这种情况而设立。
　　需要说明的是，公司股权从性质上说是一种社员权，它包含人身属性和财产属性。股权从内容上可分为共益权与自益权。^作为夫妻共同财产的只能是其中的财产权、自益权部分，而不可能是非财产权、共益权部分。因此，在婚姻关系存续期间，夫妻一方成为有限责任公司股东的，股东只能是该名义股东一个人， 而相应的股权中的财产权部分则属于夫妻共同财产；在离婚进行财产分割时，作为夫妻共同财产的财产权部分，当然是分割的对象，但对于共益权部分或者说股权能否整体分割，还要取决于其他股东的意志，不能想当然地认为夫妻双方有权平均分配股权。按照公司法的相关规定，非股东一方配偶能否成为股东是不确定的，但对股权中的财产权部分则享有均等的权利。
　　《解释（二〉》第16条仅对离婚时夫妻双方就股权分割达成一致意见这种情形作了规定，但如果夫妻双方就股权分割达不成一致意见，那么法院该如何处理？《解释（二〉》没有给出解决的办法。夫妻双方对一方持有的股权进行分割达不成一致意见有两种可能：第一，在股份转让份额问题上，双方都不想要股权或者双方都想要股权；第二，在转让价格问题上，双方无法达成合意。当然，欲得股权的比例与股权交易价格是相互联系的，就一般理性人而言，只要对方出的价格足够高，自己一方总是愿意让出股权的。因此，笔者认为，对于第一种情况，可以由双方就股权归属进行竞价，由出价高的一方〈暂定）获得股权，另外一方获得相应的经济补偿。如果协商成功，那么这种情形属于夫妻双方就股权分割达成一致意见的情况，可直接适用《解释（二 〉》第16条的规定。如果有任何一方不愿意采取竞价方式，即认准了某一个目标，即便再高的补偿也不动摇，那么只能由法官裁决平分股权，当然，在这里，由法官裁决“分得”一般股权的非股东配偶方，其对一半股权的享有只是暂定的享有，这种由法官裁决的平分还必须经过股权转让的法定程序，即《解释（二〉》第16条规定的程序。因为法官裁决的平分只是一种强行的、拟制的合意，还需要经过其他股东的同意，非股东一方配偶才能终局性地取得股东资格。对于第二种情况，就转让价格达不成一致意见，可以由夫妻双方约定由第三方机构评估，从而确定补偿金额。在进行股权分割时，对股权的公平估价非常重要，因为一般来说，非股东配偶都处于弱势地位。一方面他（她）对于公司的经营状况无从了解，另一方面他（她）对股东配偶所持的股权也无法掌控。总之，由于非股东配偶在股权利益分割的过程中与股东配偶处于信息不对称、力量不对称的弱势地位，因此，法律必须对非股东配偶进行特别的保护。15而由第三方对股权价值进行评估虽然要耗费一定的成本，但在双方协商不成的情况下，至少可以确保公平，这也算是一个退而求其次的办法。非股东一方请求第三方对股权进行价值评估的权利，宜由立法明确规定。
　　根据公司法的规定，非股东一方配偶能否最终按照协议或裁决成为有限责任公司股东的关键在于：有限责任公司的其他股东是否同意以及是否行使优先受让权。首先，关于同意权的行使。《中华人民共和国公司法》〈以下简称《公司法》）第72条规定：“……股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意， 其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让”。值得注意的是，这里有一个“沉默推定同意”的规则。而《解释（二〉》第16条第2款规定：“……用于证明前款规定的过半数股东同意的证据， 可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料”。显然，“书面声明材料”是其他股东的一种积极的意思表示。这样就出现了一个问题：《解释（二〉》第16条第2款的列举式规定是封闭性的吗？“沉默推定同意”之规则在离婚股权分割转让中是否仍然有效？笔者认为，“沉默推定同意”的规则仍然有效。因为《解释（二〉》第16条的规定与《公司法》的规定相比虽然属于特别法与一般法的关系，但在法律规则的解释上，前者应当作扩大解释，即《解释（二〉》第16条第2款的列举是开放性的，只要符合公司法规定的情形，都可以视为“其他股东的同意”。当然，考虑到证明“其他股东没有给出答复”这种消极事项十分困难，也不符合证明责任的基本法理，因此，离婚股东只要证明曾经通知过其他股东即可， 而其他股东若表明曾反对，那么其应承担相应的证明责任。其次，关于股权优先受让权的行使。从上面的分析可知，离婚股东一方必须证明曾经将拟转让的价格向其他的全体股东发送过通知；主张自身的股权优先受让权受到侵害的其他股东则负有证明责任，证明其曾作出过以同一价格优先购买的意思表示。此外， 《公司法》第11条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。这意味着，如果拟离婚的夫妻一方所在公司的章程对于股权转让有更为严格规定的，就必须遵守该章程的规定。
　　二、夫妻双方所持股权的分割
　　（一）夫妻分别持有不同有限责任公司股权的分割
　　这种情形从本质上看与前面讨论的夫妻一方所持股权的分割情形相同。它们的区别仅仅在于，后者是单方持有，前者是双方持有；它们的共性在于，离婚时股权的分割都涉及有限责任公司其他股东的同意权与股权优先购买权。因此，离婚时夫妻分别持有不同有限责任公司股权的分割，是对夫妻一方持有公司股权分割过程的再次重复。对于此种情形，笔者在这里就不再单独予以讨论。
   （二）夫妻双方均持有同一家有限责任公司股权的分割这种情况下的股权分割需要解决如下几个问题。
　　首先，夫妻二人在这家公司各自所持股权比例的大小对于夫妻财产分割而言是否重要。在夫妻双方均持有同一家有限责任公司股权时，夫妻二人的出资比例很可能不同，伹考虑到这些均属于夫妻共同财产的投资，因此，从夫妻离婚共同财产分割的意义上说，各自持股比例的大小是不重要的。除非夫妻双方就婚姻关系存续期间的财产所有权书面约定实行分别财产制。@
　　其次，二人的股权究竟应如何分割。如果夫妻双方能够就股权转让份额及价格达成一致，那么，由于双方都是同一个公司的股东，因此，依据公司法的规定可以自由转让，且不存在优先购买权的问题。其分割方式可以是：一方取得另一方的股权并给予另一方相应的经济补偿。如果双方就股权转让份额和价格达不成一致意见，那么就应当根据不同的情况分别作出处理。第一种情况是双方均想要获得更多的股权， 而不论对方给予多少经济补偿都不退让。在这种情况下，按照《解释（二〉》第15条“协商不成，按比例分配”的规定，应当由夫妻双方平分他们共有的这些股权。第二种情况是双方均不想要股权，只想获得补偿。对于这种情况，首先要看股权有无向其他股东或第三人转让的可能，如果可以转让出去那么可以就出售股权获得的价金进行分配；如果无人愿意受让股权，那么就只能均分股权。如果两人出让的股权部分由他人受让，那么已出售部分获得的价金由夫妻双方均等分配，剩余的股权如果双方仍然都不想拥有，那么同样由双方均等持有。第三种情况是夫妻双方并没有绝对的偏好，只是对于价格和补偿达不成共识。对此，应当由双方竞价，由愿意给对方较高补偿的一方取得股权，使对方获得相应的经济补偿；如果有一方或双方不愿意竞价，那么只能按比例平分股权。
　　依据《公司法》第72条第4款的规定，在夫妻分别持有同一家有限责任公司股权的情况下，该有限责任公司同样可能在章程中对股权的内部转让作出限制。这种限制可能是对同意权的增加，也可能是对其他股东按比例受让股权的规定。例如，公司章程可能规定，一个股东向另外一个股东转让股权时，其他股东享有按比例受让股权的权利。若有此类限制性规定，那么即便是夫妻之间的股权转让，也必须遵守该规定。受让股权的一方配偶在未能如期获得股权时，有权获得相应的经济补偿。
　　三、“夫妻公司”股权的分割
　　这里所谓的“夫妻公司”，是指一个有限责任公司仅有夫妻二人两个股东。显然，如果对该公司股权进行分割，那么势必要解散公司，或者变更公司形式，即分立为两个一人公司，或者变更为一个一人公司。35 对于离婚时“夫妻公司”股权的分割，有如下几个问题需要解决。
　　首先，如何看待“夫妻公司”中有关出资比例的约定。笔者认为，在工商登记机关登记的夫妻持股比例不应当认定为夫妻对该公司财产归属的约定。很多地方法院的法官也认为，工商登记中载明的夫妻投资比例不应该认定为夫妻对财产归属的约定，换言之，不论工商登记中关于夫妻持股比例约定如何，该公司的资产为夫妻二人共同共有。
　　其次，应该坚持怎样的分割原则。笔者认为，“夫妻公司”资产的分割应当坚持如下两项原则：第一，等额共有。即公司资产由夫妻双方均等所有。第二，遵循公司解散、公司分立以及一人公司的相关规定。第三，保护公司债权人的利益。
　　再次，关于“夫妻公司”股权具体的分割程序和办法，则应当根据是否达成合意而分别采取不同的解决办法。如果双方能达成一致，那么可能会有如下三种情形：第一，如果双方协议继续共同经营，那么应当明确各自的持股比例，并履行股份变动的相关手续，对公司不予解散或分立，而是继续经营。第二，如果夫妻双方合意决定解散公司，那么应遵循公司解散的相关规定，主要是进行清算，偿还债务，最后就剩余资产进行平均分配。第三，如果双方协议分立公司或变更公司，即新设立两个一人公司或其中一方转让股份而将公司变更为一人公司，那么应当分别满足公司分立与一人公司设立两类程序。在公司分立时，原股东（夫^ 90 ， 妻双方）应当编制资产负债表及财产清单，并签订分立协议，履行通知义务，并对原公司债务承担连带责任。@在进行公司变更时，需要注意最低注册资本的问题。根据《公司法》的规定，一般有限责任公司的最低注册资本额是3万元，而一人有限责任公司的最低注册资本额是10万元。普通有限责任公司变更为一人公司时应当注意满足最低注册资本额的要求。如果达不到最低注册资本额的要求，那么“夫妻公司”只能进行清算后解散。如果能够满足最低注册资本额的要求，那么“夫妻公司”可以变更为一人有限责任公司。当然，无论是分立还是新设一人公司，都需要完成必要的登记手续。@根据《公司法》第60条的规定， 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。这些都属于必须履行的法定程序。
　　如果夫妻双方对公司股权分割方案不能协商一致，那么可能会出现以下四种情形：第一，双方均不愿意再持有股权，此时，应当依法对公司进行清算，之后解散。第二，双方对于分得股权或经济补偿无偏好， 但不愿意再与对方共同经营，此时，应当由双方就股权的经济补偿进行竞价，由出价高者取得股权，出价低者获得相应的经济补偿，原公司变更为一人公司。当然，对于一人公司的出资限制等特殊规定仍须遵守。第三，双方均想持有股权，且不反对与对方共同经营，但对于份额不能协商一致，对此，法院应当基于双方平等共有的原则，判令夫妻双方各自持股50^ ，并作相应的股权变更登记。第四，双方均希望单独经营的，则可判决该“夫妻公司”依法分立为两个一人有限责任公司，原公司资产各分一半。为了保护原公司债权人的利益，根据《公司法》第176 —177条的规定，“夫妻公司”股东要向公司债权人履行通知的义务，并对分立前的公司债务承担连带责任。
　　最后，夫妻一方能否将其持有的股权转让给第三人。从理论上说，如果公司章程没有对股权转让作出更严格的限制，那么夫妻一方可以依据公司法的规定，将股权转让给公司外的第三人，当然，另一方配偶享有优先购买权。但是从实践来看，这里存在的主要问题有：第一，由于“夫妻公司”中双方登记的持股比例并不能被视为夫妻对公司财产归属的约定，因此，股权转让方有权转让的是最多不超过公司一半的股权； 第二，在离婚协议（或判决）生效之前，由于夫妻财产属于共有，另一方股东实际上无法行使优先受让权，除非购买的对价是其本人的自有财产。0倘若这两个问题均能解决，那么该“夫妻公司”就可转化为一人公司，并且该一人公司不再属于夫妻共有财产。倘若另一方股东无法行使优先购买权，而由公司外的第三人成功受让一方的股权，那么就形成一个新的有限责任公司，公司形态没有发生变化，仅仅是股东发生变化。这里又衍生出一个新的问题：由于客观原因无法行使优先购买权的一方如果不愿与新加人的一方共同经营，同时根据公司法的规定又不能退股，那么他（她）该如何解脱？笔者认为，此时陷人困境的夫妻一方股东可以援引《公司法》第183条关于“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失， 通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10^以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，请求解散公司。
　　四、一人公司股权的分割
　　所谓一人公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。鉴于一人公司的特殊性，为保护公司债权人的利益，我国公司法对一人公司作了若干特殊规定卢
　　当欲离婚的夫妻双方中有一方是一人公司的股东时，便涉及对一人公司股权的分割。对此，首先需要明确的是：该一人公司的股东无论是丈夫一方还是妻子一方，该公司都属于夫妻双方的共同财产，夫妻双方对其平等地享有利润分配请求权和剩余财产追索权。至于一人公司股权的具体分割，同样应分为夫妻双方协商一致与不能协商一致两种情况来分别处理。
　　夫妻离婚时，一人公司股权分割双方协商一致包括以下几种可能，即公司解散、公司照常运营、公司转让给他人、公司转让给非股东一方配偶。关于最后一种情形，这里需要详细讨论一下。一人公司股东能否在保持公司性质不变的情况下，将自己的全部股权让与他人？对此，法律没有提供明确的答案，这也导致在实践中产生了很多困惑，或许有人认为，由于股权转让不等于退股，因此，一人公司股东将自己的股权转让给其他人法律没有理由予以禁止。
　　笔者认为，一人公司股东如果负有债务，在未经公司债权人同意的情况下，依照法理不得自行将公司股权全部转让给他人。因为一人公司的责任性质属于推定的无限连带责任，就此而言，它更多地类似于自然人所负债务，所以更有理由类推适用自然人债务承担的法律规则，即此等转移必须经过一人公司债权人的同意。如若不然，则等于是原一人公司股东无需证明一人公司财产的独立性，就顺利地摆脱了无限连带责任的负担。这显然与公司法的立法意旨不符。或许有人会说，一人公司新股东同样有推定的无限连带责任可以为公司的债权人提供保障。可是，我们应当注意，新股东的推定无限连带责任不等于原股东的推定无限连带责任，两者的实际财务状况不同，各自证明公司财产独立性的难度也不同，因此不能以此代彼。
　　当然，如果一人公司对外没有债务，那么一人公司股东可以自由地将其全部股权让与他人。另外，在一人公司股东离婚时，股东一方将一人公司转让给非股东一方，也不存在上述障碍。因为一人公司的责任财产被法律推定为夫妻共同财产，即使股东一方能证明公司财务清楚，财产分属明确，一人公司仅以投资额承担有限责任，其责任财产实际上也是夫妻共同财产，所以只要在进行离婚财产分割时一人公司股东一方能证明公司财产与家庭财产分属明确，或者明确约定在进行离婚财产分割时，股东一方与非股东一方对公司债权人承担连带责任，则股东一方就可以完全将股权转让给非股东一方。为了明晰法律关系，股东一方配偶将其一人公司股权完全转让给非股东一方配偶时，应当主动通知公司债权人，就财产关系的独立性作出说明，若能就债权债务问题达成共识，则可以避免日后产生不必要的纠纷。
　　以上所述为夫妻双方就一人公司股权分割达成协议的几种可能。若夫妻双方能就财产分割达成一致，自然按照协议办理。当夫妻双方就一人公司的股权分割达不成一致意见时，就可能存在如下几种情形：第一，一人公司股东一方配偶不愿意继续经营，另一方配偶也不愿意接手的，则依法对公司进行清算， 了结债权债务后解散。若有剩余资产，则平等分配给双方当事人。第二，双方均想要公司股权，而不愿意获得经济补偿，并且愿意与对方共同经营的，则一人公司变更为普通有限责任公司。在这种情况下，股东承担的推定的无限责任转换成有限责任，因而存在债权人利益保护的问题，容后详述。第三，双方均想获得公司股权而不愿意获得经济补偿，并且又不愿意与对方共同经营的，则由双方竞价，由出价高者取得一人公司股权，另一方获得相应的经济补偿。若有一方不愿意竞价，则应当判令解散公司。当然，解散之前必须清算，了结债权债务，有剩余资产的再进行平等分配。第四，双方对于股权分配给谁没有异议，但对于补偿价格有异议。对于此种情形，则可以聘请第三方进行评估，从而解决争端。
　　特别值得注意的是，如前所述，由于一人公司具有“连带责任的推定性”，因此在进行一人公司股权分割时，必须解决公司债权人的利益保护与非股东一方的利益保护问题。
　　对于一人公司的债权人而言，一人公司的股东与其配偶离婚，对其利益将产生重要的影响；之所以如此，是因为离婚意味着一人公司责任财产的重新分配，而且《公司法》对于一人公司的责任作了特殊规定（推定无限责任），一旦股东离婚导致责任财产发生改变，将会导致这种对债权人的特殊保护有可能落空的危险。在这种情况下，保护一人公司债权人的利益就显得尤为重要。在一人公司股东与其配偶离婚时，如果一人公司经过清算后解散，那么清算的过程本身会了结公司债务，因而一人公司的利益不会受到影响。故笔者在此重点讨论一人公司股东离婚后公司继续存在的情形。
　　具体而言，公司继续存在有三种可能：第一，一人公司股东继续拥有该一人公司，给非股东一方以相应的经济补偿；第二，非股东一方配偶加人该公司，一人公司变更为普通有限责任公司；第三，股东一方配偶完全将股权转让给非股东一方配偶。在第一种情况下，一人公司股东必须证明公司财产独立于其家庭财产，否则非股东一方配偶即便与股东一方离婚，也仍然要对债权人承担连带责任。对于第二种情况，一人公司变为普通有限责任公司，由于一人公司被推定为无限责任，因此，在变为有限责任公司@时，原一人公司股东同样必须证明一人公司的财产独立于其家庭财产，否则一人公司不得转变为普通有限责任公司，或者变更后的普通有限责任公司对公司的债权人不享有有限责任的保护。对于第三种情况，股东一方转让全部股权给非股东一方时，股东一方仍然需要证明一人公司财产的独立性，否则股东一方即便已经转让全^ 92 ^ 部股份，其仍然要对原公司债权人承担无限连带责任。同样，由于一人公司股东“连带责任的推定性”，一人公司非股东一方配偶的利益也会受到不利的影响。因为与一人公司财产可能承担连带责任的不是该一人公司股东的个人财产，而是一人公司股东的家庭共同财产。因此，在夫妻离婚对一人公司股权进行分割时，如果一人公司存在债务，并且一人公司继续存在，那么公司股权分割后双方达成的利益平衡可能会被再次打破。换言之，只要原股东一方不能证明原一人公司的财产具有独立性，那么即便是一人公司股东离了婚，股东一方与非股东一方也要对该债务承担连带责任。对于公司股权分割后的离婚之配偶的任何一方，若由于一人公司特殊的责任性质而承担连带责任，并导致财产分割的公平态势被打破，则受损失的一方可向另一方行使追偿权。这既是连带责任人内部责任分担的基本原则，也是离婚财产分割公平原则的应有之义。
　　总之，夫妻一方是一人公司的股东时，情形较为复杂。在双方最终达不成协议时，解散公司是唯一的选择。在一人公司股东离婚时，处置一人公司股权要特别注重保护公司债权人的利益，同时也要保护因承担连带责任而遭受损失的一方当事人的利益。
　　综上所述，在股权作为夫妻共同财产进行分割时，我们既要遵守《中华人民共和国婚姻法》的有关规定，又要遵守《公司法》的有关规定，且要重视这两个法律之间及其与相关法律之间的有效衔接与正确适用，并应坚持以下原则：第一，夫妻平等。夫妻双方均等地共同共有公司股权，而不论工商登记机关登记记载的双方股权比例是多少。第二，自愿协商。协商优先，竞价次之，按比例平分再次之，最后是解散。第三，有利于生产经营和生活。第四，维护其他股东的合法权益。

注释：
　　①本文所称公司，仅限于有限责任公司（含一人公司、不包括股份可自由转让的股份有限公司。
　　②参见最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二：）》第16条之规定。
　　③自益权是指为股东自己的利益而存在的权利，如盈余分派请求权、出资让与权等。共益权是指为谋求公司经营与管理之妥适而賦予股东的权利，如公司代表权、异议权、不执行业务股东之监察权等。参见柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第104页。
　　④最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二；）》第15条规定：“夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配”。该条中未明确提到有限责任公司的出资额，但依据目的解释，出资额的分割理当适用同一规则。
　　⑤参见杨青、郭颖：《离婚案件股权分割的法律分析》，《求索》2005年第12期。
　　⑥夫妻的持股比例对于各自参与公司事务时享有的决定权大小具有意义。
　　⑦公司分立产生的一人公司显然属于继发性一人公司。继发性一人公司又称设立后一人公司，指原公司设立时股东人数为合于法律要求之复数，但公司成立后，由于公司的出资或股份可因转让、赠与等集中为股东一人所有，使公司从复数股东转变为一人股东。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第185页。
　　⑧参见贾明军主编：《婚姻家庭纠纷案件律师业务》，法律出版社2008年版，第357 — 358页。
　　⑨参见《中华人民共和国公司法》第176 —177条之规定。
　　⑩参见《中华人民共和国公司法》第180条之规定。
　　11另一方股东能否预先从夫妻共同财产中支取属于自己的那一部分，并以此部分财产对一方股东拟转让的股权行使优先购买权，现行法对此没有作出明文规定。笔者认为，似乎不宜鼓励此种预先支取的行为方式，否则夫妻共有财产的离婚分割将会秩序大乱。当然，如果离婚双方对此达成协议，则另当别论，
　　12参见《中华人民共和国公司法》第58 — 64条。例如，宁夏回族自治区工商行政管理局向国家工商行政管理总局提交了“关于一人有限公司股权转让问题的请示”的函。
　　13这种公司形式的变更，是由于非股东一方的加人，公司资产实质上并未增加，对于公司的债权人而言，公司的责任财产也并未增加。

　　参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。
　　根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，“双方当事人共同签署的离婚协议书”是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第10条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查（《婚姻登记条例》第13条），而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。
　　从离婚协议的内容上看，包括三项主要内容，即自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理等。其中自愿离婚即双方自愿解除婚姻关系；子女抚养涉及当事人一方行使抚养权，另一方支付抚养费，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。还包括未抚养子女一方探视权行使及保障等内容；财产及债务处理则主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等。
　　根据上述三项主要内容上看，离婚协议的性质应是一种混合合同的性质，其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系和财产关系。
　　离婚协议书内容：根据《婚姻登记工作暂行规范》第六章“离婚登记”的规定，当事人办理离婚登记手续时应当持有离婚协议书，协议书中载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。离婚协议书内容至少应包括：⑴双方自愿离婚的意思表示；⑵子女抚养；⑶财产处理；⑷债务处理。
　　离婚协议书格式/离婚协议书范本，供参考：
　　离婚协议书
　　男方：某某，男，汉族， 年 月 日生，住 ，身份证号码：
　　女方：某某，女，汉族， 年 月 日生，住 ，身份证号码：
　　男方与女方于 年 月认识，于 年 月 日在 登记结婚，婚后于 年 月 日生育一儿子/女儿，名 。因 致使夫妻感情破裂，已无和好可能，现经夫妻双方自愿协商达成一致意见，订立离婚协议如下：
　　一、男女双方自愿离婚。
　　
　　二、子女抚养、抚养费及探望权：
　　儿子/女儿 由女方抚养，随同女方生活，抚养费（含托养费、教育费、医疗费）由男方全部负责，男方应于 年 月 日前一次性支付 元给女方作为女儿的抚养费（/男方每月支付抚养费 元，男方应于每月的1－5日前将女儿的抚养费交到女方手中或指定的XX银行帐号：）。
　　在不影响孩子学习、生活的情况下，男方可随时探望女方抚养的孩子。（/男方每星期休息日可探望女儿一次或带女儿外出游玩，但应提前通知女方，女方应保证男方每周探望的时间不少于一天。）
　　三、夫妻共同财产的处理：
　　⑴存款：双方名下现有银行存款共 元，双方各分一半，为 元。分配方式：各自名下的存款保持不变，但男方/女方应于 年 月 日前一次性支付 元给女方/男方。
　　⑵房屋：夫妻共同所有的位于XXX的房地产所有权归女方所有， 房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理，男方必须协助女方办理变更的一切手续，过户费用由女方负责。女方应于 年 月 日前一次性补偿房屋差价 元给男方。
　　⑶其他财产：婚前双方各自的财产归各自所有，男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有（附清单）。
　　四、债务的处理：
　　双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。（/ 方于 年 月 日向XXX所借债务由 方自行承担……）
　　五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任：
　　双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外，并无其他财产，任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。
　　本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产，或在签订本协议之前 二年内有转移、抽逃财产的，另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额，并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任，虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。
　　六、经济帮助及精神赔偿：
　　
　　因女方生活困难，男方同意一次性支付补偿经济帮助金 元给女方。鉴于男方要求离婚的原因，男方应一次性补偿女方精神损害费 元。上述男方应支付的款项，均应于 年 月 日前支付完毕。
　　七、违约责任的约定：
　　任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的，应付违约金 元给对方（/按 支付违约金）。
　　八、协议生效时间的约定：
　　本协议一式三份，自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效，男、女双方各执一份，婚姻登记机关存档一份。
　　九、如本协议生效后在执行中发生争议的，双方应协商解决，协商不成，任何一方均可向XXX人民法院起诉。


　　关于离婚协议的效力问题主要有两种观点：一种认为离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者更具体说自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效；另一种观点则认为，离婚协议自双方签订之日起生效。笔者认为这两种观点都有失偏颇。第一种观点没有现行法上的依据。
　　《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”《婚姻登记条例》第 11条第1款第3项尽管将离婚协议书作为向登记机关申请离婚登记的必备材料，且该条例第13条规定对离婚协议书进行审查并询问，但这些规定均没有直接规定离婚协议须经婚姻登记机关办理相应的手续或者自自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效。此为反驳理由一。
　　反驳理由二是，根据《婚姻法》解释（二）第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”也就是说对于离婚协议中财产分割的条款，对男女双方具有法律约束力。依当然解释法，对双方具有法律约束力，离婚协议中的财产条款当然在当事人间发生法律效力自不待言。
　　另外，该解释第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”即对离婚协议中财产分割条款的变更或者撤销作了规定。由此可以这样说，离婚协议中的财产分割条款与民商合同没有区别，在法律适用也并无二致。
　　特殊性可能主要体现在该解释第25条，即“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”
　　反驳理由三是，根据现行法律规定，并参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》及审判实践，对于子女抚养、抚养费的支付及探视权的行使等内容也是以当事人的约定为生效的条件，并不以婚姻登记机关批准为生效条件。第二种观点则走向了另一个极端。如上据述，该主张关于离婚协议中的财产条款自双方签订之日起生效的观点有现行法的依据，无疑是正确的。但是对于自愿离婚的条款只有当事人自愿尚不能发生法律效力，只有待婚姻登记机关发给登记证之日起方能发生法律效力。
　　综上，除非当事人在离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效，则离婚协议自上述约定成就方能发生法律效力外，如果离婚协议的当事人没有约定或者约定不明，则离婚协议中的自愿离婚条款自取得离婚证之日起生效，而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理相应手续，或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。
　　在离婚诉讼中，夫妻双方原签订的离婚协议不能作为法院裁判的依据，充其量法院只能把协议中涉及婚姻关系的处置问题作为一个可参考的因素在裁判过程中予以考虑。其理由：
　　一、离婚协议的效力不应等同与一般民事上的合同、协议，它具有特殊性。
　　合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，婚姻关系包括涉及婚姻的身份关系和财产关系的处理应适用《婚姻法》、《民法通则》的有关规定，而不应适用合同法的有关精神。上述两种观点他们都是基于同一个理论基础，即用合同法的有关原则精神来处理婚姻关系纠纷。
　　二、离婚协议应属于不生效的协议或效力待定的协议，当条件成就时协议即生效，反之即不生效
　　为协议离婚而签订离婚协议应是一种附条件、附期限的民事法律行为，根据民法通则的规定，这种民事法律行为只有在符合所符条件时才能生效。
　　双方签订的离婚协议所附条件就是要协议离婚，所附期限是双方到婚姻登记机关领取离婚证。当这两种情况符合时双方所签订的离婚协议才生效。当然，夫妻双方签订离婚协议时不会象一般当事人在签订合同、协议时对所附条件、所附期限表达得那样明确，但不管其表述如何，离婚协议应体现这一精神。所以当引起离婚诉讼时，离婚协议所附条件、所附期限显然没有成就，故不应发生法律效力。
　　三、离婚协议是在特定的条件下产生的，当事人在主观上、客观上均存在一定的局限性。
　　民法通则规定： 民事法律行为的成立应当具备三个条件，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。同时要求不能有存在无效的或可变更、撤销的情形。作为协议，首先要求应是平等主体之间所签，其次一定要体现是当事人真实意思的表示，第三，协议内容应当公平。
　　离婚协议往往是在特定的条件、特定的环境中形成的：有的是在诱骗、胁迫下签订的；有的是为了避免矛盾，一气之下签订的；有的是为了达到其他非法目的如逃避债务等而签订的；甚至有的准备假离婚……在这样的情况下签订的离婚协议明显不是双方真实的意思表示。由于以上种种可能的存在情势变迁的情况就特别容易出现，如一方一气之下在离婚协议上签上了名字，后慢慢消气了，若干年后引起诉讼，这样的离婚协议能作为法院审案的依据吗？显然不能。但在实践中要正确判断离婚协议的签订是否体现了双方的真实意思表示，并非易事，因为协议的当事人是夫妻，相比一般协议的当事人而言，他们签订协议具有一定的随意性，不慎重，即使不是双方真实意思的表示事后也很难有证据证明协议是违背双方或一方真实意思所签，所以简单认定双方签字的离婚协议具有法律效力，是不慎重、不严肃的。
　　另一方面从签约当事人来看，表面上是平等主体之间的约定，而实际上往往并不是完全平等主体之间的协议，在每个家庭中夫妻地位完全平等的很少，所以很容易出现显失公平的协议条款。《婚姻法》规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解。 其立法意图一是为了尽可能维护家庭的团结。二是为了防当事人感情用事，草率从事。显然立法机构也清楚意识到夫妻之间矛盾纠纷处理的特殊性。
　　四、从对离婚协议签订后未履行引起纠纷的处理来看，也能进一步说明其效力问题的存在与否
　　离婚协议签订后未能履行引起诉讼，作为法院受理的仍然是婚姻案件，而不是一般的合同纠纷，否则，一方在起诉时仅要求对方履行协议即可，而不必作为繁琐的婚姻案件来对待了。可见，双方签订离婚协议后未能到婚姻登记机关领取离婚证，而引起诉讼，说明双方未履行所签的离婚协议，对此应视为双方已经反悔。 同时 也说明已不能实现协议目的，可以解除该协议。
　　办理离婚登记后，备案于民政局的离婚协议是生效的，反悔是非常难的，因此，签订协议时要有心平气和、保持理智，同时，协议内容要有操作性，不要过于简单，条款的约定不能过于宽泛。比如协议约定，财产已分割完毕，双方对此无异议。由于有哪些财产、如何进行分割没有在协议当中体现出来，因此双方意见很容易产生分歧，一方认为财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有，另一方却认为既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。这样在不能协商一致情况下，只能诉诸法院。
　　另外，还要防止签订离婚协议时一方隐匿财产，因此，不能做类似“男女双方名下的其它财产归各自所有”、或“男女双方无其它财产争议”的约定，以避免离婚后丧失起诉分割对方隐匿的其它财产的机会。下面从几个具体方面来探讨如何签订离婚协议:
　　(1)离婚协议内容过于简单，不具有可操作性。
　　比如，协议约定： “双方同意离婚；女儿归男方抚养；财产已分割完毕，双方对此无异议。”
　　子女抚养问题争议不大，即使有争议，也可以很容易通过法院解决。但财产问题却漏洞较大，“财产已分割完毕”意味着双方对财产的数额、分割的方案、分配的数目均已协议一致，并处置完结。但是，有哪些财产、如何进行分割协议当中却没有体现。这样，会产生两种对立的观点：
　　第一种，既然财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有；
　　第二种，既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。
　　由于争议较大，难以协商，因此，一般解决的方法只能诉诸法院。
　　(2)离婚协议某些概括性条款的约定过于宽泛，可能会伤害弱势方。
　　比如，协议约定：“男女双方名下的其它财产归各自所有”、或“男女双方无其它财产争议”等。一般情况下，在协议离婚时双方签订的协议，是建立在签订时双方已知对方财产情况下的意思表示，但离婚后，一方发现另一方隐匿了房产或存款，但根据这一条款，就极有可能失去了索要胜诉的机会，因此，该条款风险性较大。
　　(3)贷款房屋的约定和处理。
　　一般而言，只要夫妻双方就房产分割达成离婚协议而变更主贷人，银行一般会同意，并配合办理贷款合同变更手续。但是，有些夫妻贷款周期较长，比如三十年还贷期间，并且每个月还款额较高，比如四千元以上，而变更后的还贷人月工资收入不足贷款金额的二倍，银行一般不会同意变更主贷人或减少共同抵押人，除非当事人另行提供担保人，或采取其他保险措施。因此，夫妻在协议分割房产前要注意银行变更主贷人或减少共同抵押人是否同意。
　　另外，在办理银行贷款变更手续中，银行一般会严格要求当事人双方到场，一方到场银行会拒绝办理变更手续。如果一方当事人不到场，可以委托代理人（包括律师）委托办理变更手续，相关委托书必须办理公证。
　　如果不涉及银行贷款，当事人到房地产交易中心办理产权变更手续，房地产交易中心一般也要求夫妻双方均到场。因此，离婚协议的签订固然重要，但离婚协议的执行更为重要。离婚后的双方当事人应当以诚信为本，相互配合。但在很多时候诚信只是一句空话，男女离婚后常常还有怨恨的交融，一方不履行离婚协议的现象比比皆是。因此，离婚协议中应该明确一方没有履行义务的惩罚措施，这样，才能促使义务人履行义务。比如，逾期不支付房屋对价的惩罚办法、不配合办理产权变更手续的法律后果等。
　　最后提醒一点，根据国家税务总局关于离婚后房屋权属变化是否征收契税的批复（国税函〔１９９９〕３９１号　１９９９年６月３日）的规定，夫妻共有房屋属共同共有财产。因夫妻财产分割而将原共有房屋产权归属一方，是房产共有权的变动而不是现行契税政策规定征税的房屋产权转移行为。因此，对离婚后原共有房屋产权的归属人不征收契税。因此，如果因为夫妻离婚房屋产权人变更，是不用交契税的。这样，就可以避免房价1.5%-3%的契税。
　　(4)银行存款的约定和处理。
　　夫妻共同生活中，一般银行存款主要存在一方名下，而另一方，特别是有些不太在意而整日忙于事业的男士，往往还不知道家里的积蓄被存于哪个银行，甚至家里有多少存款都不知道。为了使财产分割透明化，以及防止财产的漏分，在离婚协议中明确共同存款的数额，以及现存于谁的名下、存于哪一个银行也是非常有必要的。如果给付义务方在离婚后不履行义务，另一方也好及时到法院起诉，根据离婚协议记载的存款信息及时查到存款的支取情况及钱款的去向。
　　在很多离婚协议中，对于银行存款的处理往往这样约定：“各自名下的存款归各自所有”。我们认为这样约定有好有坏，好处在于这样简单写省事儿又省力，节约墨水；不利之处在于，如果一方还有另一方不知道的存款，这样约定处理方法后，即使离婚后另一方又知道一方还有银行存款，也很难要求分割，毕竟，已经同意“离婚时各自名下的存款归各自所有”，因此，这样的约定对有钱不报者有利，这样的约定，可能会使夫妻的财产分割实际上不公平。因此，为达到公正公平的目的，我们还是建议夫妻在离婚协议中，将截止到离婚协议签订之时，双方名下的银行存款情况详细列出，包括开户行、开户名、账号、存款余额、币种等。这样，离婚后一方若发现另一方没有记载在离婚协议上的存款，便可以通过诉讼形式要求分割甚至要求故意隐匿一方予以少分甚至不分。
　　(5)股票的约定和处理。
　　离婚协议中，当事人一般只会笼统地约定一方名下股票的总市值，这样，如果一方不履行给付义务，而另一方再起诉到法院，由于不知对方的具体股市信息，查询起来就会比较麻烦和困难。因此，在离婚协议时，如果写明股东代码、账号，以及在何证券交易所开户，将会大大省去不必要的麻烦。
　　另外，现实中常常有请他人代为炒股的情况，即夫妻一方用共同财产炒股，但不是以自己的名子开户，而是借他人的名义，在他人账号下用夫妻双方共有的资金进行股票炒作。很多当事人在离婚协议中注意到这一点，并明确约定这部分股金为共同财产。但是，这样的约定不能被法院直接采纳，如果代炒人不承认代炒关系或户头借用关系，或对代炒的资金数额、股票种类有异议，法院将很支持夫妻一方的要求。因此，在离婚协议中上，制订必要的条款让代炒人签字，甚至另行制订一个关于股票情况的协议由三方签字，是完全必要的。
　　(6)公司股权的约定和处理。
　　越来越多的婚姻纠纷涉及到公司股权的分割。如果遇到夫妻一方或双方在公司拥有股份时，通常的作法是，夫妻共同约定一方持股，给予另一方对价补偿。如果这样约定，只需双方协议并收面明确价款及支付方式即可。但是，如果夫妻双方经过约定，决定将一方拥有的公司股权部分或全部给付另一方的，还必须符合《公司法》的相关规定。
　　最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）规定，审理离婚案件中，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
　　(一)、夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
　　(二)、夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
　　(7)给付金钱义务约定和处理。
　　一般在离婚协议中，夫妻双方仅对给付另一方的数额和给付期限做了约定，比如，男方在办理完离婚手续后的一个月内向女方支付人民币十万元。可是，这样约定对于故意迟延履行一方没有惩罚措施，因此，建议再加上一句：“若不按期支付，延期给付部分按同期银行贷款利率的双倍计算罚息”，这样，若给付义务人不按期履行，自己就会感到罚息的压力，从而可以达到惩戒的目的。
　　(8)孩子抚养费的约定和处理。
　　一般可以约定抚养费给付到 孩子十八岁，或独立生活为止。 根据最高院的司法解释（一），到孩子完成高中教育阶段时，父母就没有义务再对孩子进行抚养费的支付，但从现实情况看，上大学的阶段甚至大学毕业后尚不能完全独立生活阶段，父母资助的情况相当普遍。我们认为，在父母对抚养期限没有约定的情况下，父母抚养期限适用法定的高中教育阶段完毕后；在父母对抚养期限有明确约定的情况下，适用父母的约定。比如，父母约定支付抚养费至孩子大学毕业止，若一方在孩子上大学后拒不履行，孩子有权向其主张抚养费用。
　　实践中很多当事人特别是女方希望一次性支付孩子的抚养费用，根据有关司法解释和司法实践来看，当事人的这种要求往往得不到法院的支持。法院判决或调解一次性支付孩子的抚养费的情况往往具备以下几个条件：
　　一方要求一次性支付；
　　另一方同意一次性支付；
　　另一方完全有一次性支付的能力；
　　不损害他人权益。
　　也就是说，如果另一方不同意一次性给付孩子的抚养费，法院很难支持一方一次性支付抚养费的诉讼请求。
　　(9)探视权的约定和处理。
　　婚姻法规定，离婚后不带孩子的一方有探视孩子的权利，带孩子一方及其家人不得阻挠。在离婚协议中，探视权往往不被当事人所重视，只是在离婚协议中简单写上孩子归某方抚养，对于探视的时间、地点、方式有明确约定的不多，导致离婚后一旦产生争议，还要再次通过法院确认，增加了当事人的经济成本和时间成本。我们婚姻律师在为当事人起草离婚协议时，对于探视权往往这样书写：
　　双方婚生女/子 （ 年 月 日出生）随女方生活，男方每月支付抚养费 X 元，直到独立生活止。男方每月享有两次探视权，在每个月的单周五，根据女儿的意愿，在协议的地点探视女儿。遇有特殊情况，探视时间、方式由双方约定。
　　双方也可以约定由另一方将孩子周五接走，周六或周日送回，不妨再具体明确一下接送的具体地点和方式。
　　一般而言，每月探视的次数不宜过多，若探视过度频繁，会给双方带来很多不便，并会影响孩子的正常生活和学习。等孩子十周岁以上了，具体探视的时间及方式，还可以听取孩子的意见，以孩子的独立意志为转移。
　　(10)关于户口的约定处理
　　离婚后，户口迁移的问题也是离婚案件的难点。比如，离婚了，女方的户口仍在男方为产权的房子里。而根据离婚协议的约定，女方应该在办理完毕离婚协议手续的一段时间后将户口迁出，而女方拒不迁出，给男方造成一定的损失或麻烦的情况如何处理。根据现在的户口管理规定以及法院的审判实践，法院一般不会受理以户口强迁为诉讼请求的侵权案件，而是以归口管理机关为公安机关为由让当事人找公安管理部门解决。而公安机关的答复往往是此类请求不符合强迁的法律规定，因此往往也是难以办理。
　　此类纠纷在离婚案件中的比例虽然不大，但时常也有此类情况的发生，因为缺乏有效的相关规定，导致当事人投诉无门。那么，如何预防此类纠纷的发生呢？我们认为，办法还是有的，就是在离婚协议中明确约定有义务迁出方不履行迁出义务的惩罚措施。户口拒不迁出造成当事人最大的问题就是心理的困扰和房屋转让的不便。不妨在离婚协议中约定：
　　若女方在离婚手续办理完毕的三个月内不能自行将户口迁出，每逾期一日应向男方支付XX无的不便补偿；若男方在转让该房时，因为女方户口不能迁出原因对房价产生影响，女方应赔偿男方差价部分。
　　需要注明的是，逾期的补偿不应写成违约金，因为户口迁出具有人身性质，若写成违约金法院支持可能会有难度。而写成不便补偿，合情合理，同时也不违反法律规定，法院支持的可能性较大。
　　另外，若男方转移该房屋，而在转移时因女方户口没有迁出对房价产生影响，具体影响的数额应由买卖双方在购房合同中明确约定，并书面告之女方。
　　一般情况下，有了这样的约定，有义务迁出一方，会积极配合另一方将户口在最短时间内迁出，不一定要走到上法庭那一步。当然，协议时如果迁出义务一方不肯加上延时补偿条款，另一方就得自己衡量是否愿意承担法律风险了。如果上法院，法院可能会在判决书中加上“女方应在离婚后的三十日内将户口迁出”之类的语句，但判决生效的执行问题往往也难以解决，当然，如果女方有条件迁出，则执行起来相对容易一些。

从一起案例引发的对“婚姻协议”效力问题之探讨



   5年前，南京的单身爸爸赵军为俘获女友江敏芳心签订一份婚前财产协议，内容为：本人自愿将名下一套价值百余万的房屋无偿赠送给江敏；婚后添置的财产（如车辆、房屋、存款等）都归江敏所有；如果离开江敏，不得带走任何财物；江敏的婚前财产仍然归她个人所有。2005年年底，两人领证结婚。赵军本以为能白头到老，可以不分你我，没想到婚后不久，双方就出现了难以调和的矛盾。
   2008年底，江敏提出离婚，赵军坚决不同意，法官认为双方关系尚未恶化，判决不离。之后，两人关系没有任何改善。2009年夏天的一次争吵中，赵军动手打了江敏，致使双方关系彻底恶化。江敏再次起诉到南京白下区法院，坚决要求离婚，同时要求赵军履行婚前协议，放弃所有财产。赵军在庭审中表示如果判离，他不可能放弃所有财产，最起码要把属于自己的房子拿回来。
   法院审理后认为，赵军与江敏夫妻感情已经破裂，应当准许离婚。赵军与江敏自愿在婚前达成财产协议，协议内容不违反法律规定，因此合法有效。赵军已经将原属于自己的房屋赠给江敏，并且房子已经过户到江敏名下，说明赠与协议已经履行，根据相关法律规定，现在已经无权收回。
   至于赵军辩称这套房子本质上属于他跟前妻的共同财产，法院认为证据不足，相反房屋买卖协议和登记资料均显示，这房子是他个人购买并登记在个人名下，应当属于个人财产。如果赵军的家人认为，这套房子涉及赵军前妻遗产继承问题，可以另行起诉。
   最后法院判决，准许两人离婚，财产分配完全遵循婚前财产协议。赵军是名副其实的“净身出户”——赵军婚前赠送给江敏的房子归江敏所有；双方婚后取得的财产，大到汽车存款，小到家电家具，悉数归江敏所有，就连一起买的车位也归江敏使用。两个孩子一人抚养一个，赵军抚养浩浩（前妻所生），江敏抚养南南（现在的妻子所生），赵军每个月还要给南南1000元生活费。

    安妮律师点评：
    以上案件中男方赵军为什么会“净身出户”完全是由于婚前与女方江敏所签定的一纸财产协议所致。那么双方自行达成的所谓“婚姻协议”，到底是不是就应该合法有效呢，这一直是司法实践中分歧较大的一个问题。在此，本律师想借本案例做一个简单探讨。
    根据《中华人民共和国婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力……”由此可见，我国婚姻家庭夫妻财产法律制度实行法定财产制与约定财产制的“双轨制”，约定财产制优先，同时该条也确立了我国对婚姻协议的法律效力问题。
    签订所谓的“婚姻协议”就是约定财产制的一种体现，它要求双方采用书面形式，并且无威迫或欺诈的情形存在，完全是当事人的真实意思表示。目前“婚姻协议”主要有二种类型：一种是婚前或婚内协议，婚前与婚内协议的最大区别就是生效的时间不同，一般婚前协议会以结婚为生效要件，而婚内协议却无此要求。但两者的内容却相差不大，一般涉及双方婚前财产及婚后财产的归属、婚后具体生活约定及赡养、抚养等多方面的问题，经常还会涉及到离婚时财产如何分割的问题。另一种是离婚协议，这种协议一般是在双方有离婚的意思表示后，以离婚为生效要件，对于离婚时的子女、财产及债权债务作一个具体的约定。
    本案中，赵军与江敏所签定的就属于一份婚前财产协议。其内容不仅对婚前个人财产及婚后共同财产的归属做出了具体约定，同时也对离婚时财产的分割处理做了相关约定。那么，对于所谓的“婚姻协议”到底有无效力，各国司法实务中的认定也各不相同：
    在台湾，由于签定这种“婚姻契约”的多数为商人，所以又称为“台商契约”。原因是台商的资产较雄厚，但婚姻状态却很不稳定，夫妻双方有必要对财产，特别是离婚时财产的分割问题做出相应约定，来规避彼此的风险。遗憾的是，台湾地区对于在这种“婚前或婚内协议”中双方约定离婚时分手的条件等条款，却是不予承认和支持的。可能立法者更多的考虑是双方在协议中对离婚设定了更多的条件，是否会对离婚的自由产生限制等问题。
    在英美法系国家，传统法则对婚前协议原则上是不得包括任何与离婚计划有关的条款，因为这些条款被视为鼓励和引起离婚的发生。经过时间的推移，几乎没有任何证据表明在婚前协议中对离婚计划的约定会造成纠纷、鼓励分居或是促成离婚。因而现代观点（特别美国一些州立法院）对于婚前协议中的离婚计划已经被普遍认可。法院对此也不再轻易宣布无效，确定协议有效性的依据是建立在双方完全告知对方其财产状况或对他方有公正条款。事实上对双方是否公平并不是必备条件，完全知情才是必备要件。有趣的是，承认婚前协议中附带离婚计划的州立法院却有权依法修改有关离婚后财产分割、子女抚养、对他方的扶养等问题的条款。这一点是法律赋予法官在出现极端不公平情况下自由裁量做出平衡利益的权利。而对于婚后签定的协议，其有效要件与婚前协议大致相同。但婚后协议中还可就买卖、交换某项财产达成协议或通过遗嘱、信托处理财产等多方面的问题。但如果在婚后协议中约定免除一方在婚姻中应负担的义务的条款确定是无效的。对于最后一种以离婚为生效要件的婚姻协议，在英美法系多称为“分居协议”，又称为财产处理协议。现在几乎所有的法院都承认分居协议的效力，但是如果分居协议在可能存在诈欺、或是隐瞒或侵占对方财产时也会归于无效。
    在我国，根据婚姻法的相关规定，在婚前或是婚内签定的以财产为主要内容的婚姻协议只要与一般性社会道德和其余法律规定不相冲突，具有一定的可操作性，原则上是承认其效力，并对双方当事人产生约束力的。但有二个方面协议约定的效力认定问题，在各法院的司法实践中却各不相同。
    一方面是对于一方婚前个人房产通过协议约定部分或全部归属于另一方是否可随时撤消的问题。正如本案中，赵军将自己婚前个人所有的房屋正是通过婚前协议的方式无偿给了自己的女友江敏，并过户到她的名下，在离婚时他却想反悔不予承认。在法律上来说，将自己所有的财产无偿给予他人，这是一种赠与关系。如果适应合同法中关于赠与的相关规定，在财产转移交付之前，赠与人是完全可以随时撤消赠与。法律上只规定了经过公证的赠与和带有公益性质的赠与是不能随意撤消的。例如，本案中赵军的房产赠与已经过户到江敏的名下，肯定是不能撤消的。那么，如果该协议未经过公证或是赠与的不动产未及时过户到受赠人名下，协议的一方是否就可以随时撤消了呢？最高法院的吴晓芳法官认为是完全可以的。
    对此，我个人却是不敢苟同。合同法第二条基本原则中就明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”我们现在所讨论的这种协议的基础就是婚姻关系，这是一种建立在此种关系上的协议。虽然是表面上是平等主体签定的一种类似于合同的协议，但实质上是一种完全的身份关系的协议。对于这种婚姻身份关系的协议根本就不能适用合同法的规定，而是应该适用其它法律即婚姻法的相关规定。婚姻法对此也明确说了，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。因此，只要双方基于真实意思表示对婚前个人或婚后取得的财产做出归属约定，无论财产是否转移交付或是经过公证，对于双方都是应该有效的，一方不能随意撤消赠与。
    有些法院实务中提出可以把协议中涉及财产和人身部分完全分开，认为财产部分约定应适用合同法的规定，而人身部分的约定则适用婚姻法的规定。我认为这些法院的法官完全是人为地干涉私权力的应用。夫妻之间的财产本来就带有人身属性，为什么夫妻之间的财产就可以是共同共有，完全也是因为夫妻身份的存在。如果在一纸协议中强行地去区分人身和财产，是不科学也是不合法理的。
    另一个方面，关于婚姻协议中涉及到一方在离婚时支付赔偿金或补偿金，甚至“净身出户”的条款效力问题。对此，司法实务中认定也是各不相同。如果所涉及的赔偿金或补偿金的数额不高，在确认该条款内容双方系自愿签署且合法有效时，通常会得到法院的支持。但有些法院的法官也认为关于离婚时支付赔偿金或补偿金条款，系对另一方离婚自由的限制，且一方无证据证明提出离婚的一方具有法定重大过错，所以该约定应为无效，不予支持。  
    如果在双方均无过错情况下，只要离婚，主动提出离婚一方就要支付补偿金或赔偿金高达几十万乃至几百万，或是约定离婚后一方支付对方月工资收入的50%作为生活费的条款是否应得到法院的支持，目前尚不能作出明确的结论。我认为，正如此前所讨论的，在英美法系中法律赋予法官在协议有可能导致极不公平情况发生时有权自由裁量一样，本案中江敏通过一纸协议而使得赵军 “净身出户”一无所有这种极端不公平的情况发生时，法院却一味予以认可的作法确实值得商榷。
    最后。对于双方签署的所谓离婚协议，即婚姻协议的第二种类型，离婚时一方主张，另一方却予否认时，是否应给予认定问题，各地法院的观点却大致相同。他们一般认为，离婚协议是以离婚为生效要件，只要没有离婚该协议就未生效。没有生效的协议是随时可以变更和反悔的。离婚时一方反悔，就应以离婚时所作出的最后意思表示为准。因此，通常这种离婚协议在离婚时一方反悔，另一方主张时，法院均不予认可该协议的效力。

   本案中，赵军的不幸遭遇，应给有意签订“婚姻协议”的夫妻们敲响警钟。看似简单的一个承诺，却有可能带到无法预计的严重后果。对此，我们建议在签定所谓的“婚姻协议”之前，最好咨询专业律师，认真听取律师给出的法律意见，特别是关于风险提示的部分。当事人应结合自身情况、多从理性而非冲动的态度来拟定此类协议的内容，才能最大限度地保护自身的利益！

“空床费”约定属于侵权责任中的精神损害赔偿范畴




　　【案情】王某和夏某自愿登记结婚，1994年育有一子。2007年6月因王某经常以工作忙为由不回家居住，于是双方约定如王某晚上十二时至凌晨七时不回家居住，每小时付空床费200元。事后由于王某经常不回家，双方发生打架纠纷。2009年8月，夏某以夫妻感情破裂为由起诉离婚，并要求王某支付过失赔偿费10万元及空床费3万元。
　　【分岐】“感情不忠赔偿款”属于违约还是侵权责任？
　　第一种观点：“不忠赔偿款”的约定符合《合同法》的规定，该责任为违约责任。
　　第二种观点：“不忠赔偿款”应该属于离婚精神损害赔偿的范围，该责任为侵权责任。
　　【评析】  笔者同意第二种观点。
　　1、《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等身份关系协议，适用其他法律。”所以从《合同法》规定来看，明确排除了“忠诚协议”不适用《合同法》，“不忠赔偿款”、“ 空床费”没有合同债权发生的根据，虽然以合同的合法形式存在，但是不属于合同之债。
　　2、“不忠赔偿款”、“ 空床费”应当属于精神损害赔偿范畴。婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵害了社会制度也侵害了另一方的配偶权，因此属于侵权行为。
　　3、主张“不忠赔偿款”、“ 空床费”为违约责任的观点是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约，该契约要求夫妻有忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务要承担违约责任。事实上从婚姻本质上看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难被大众接受。我国长期以来都接受“婚姻制度说”，即认为：婚姻是一种维系社会伦理功能的社会制度。虽然我国法律没有明确出现“配偶权”的表述，但是《婚姻法》的几项基本原则都体现了配偶权的内容，所以将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在统一性。
　　因此“感情不忠赔偿款”应该属于离婚精神损害赔偿的范围，该责任应该为侵权责任。