协议离婚与诉讼离婚相比，既方便、省时、又不丢面子，的确是个解除婚姻关系的好途径。然而总结本人接触的大量的离婚协议书，本人发现其中有些离婚协议书中却隐含着非常可怕的陷阱，其中有些是较为隐蔽的，而有些却是非常明显的，按理说这样的离婚协议书根本不应该不被注意，但是却轻而易举的生了效。真到了离婚的时候，再想反悔也来不及了。虽然极力回忆起签订协议时的情景，虽然列出了一大堆不是本意的理由，但最终都由于缺乏证据而不被法院采信。而律师为了最大限度地维护自己当事人的利益，尽管也是使尽浑身解数，最终也是无力回天。在此本人以举例的方式简单的谈谈离婚协议中的陷阱问题，但愿能给您一些警示。(以下案例中的甲，乙均不表明哪一方是男哪一方是女)
　　例一，以结婚为条件，要挟对方签订协议的陷阱
　　甲乙男女二人经过一段时间的恋爱后，美好的婚姻生活就要开始了，明天就可以与自己所爱的人登记结婚，开始蜜月旅行。有了如此美好的前景诱惑，什么样的条件都显得苍白无力，都可忽略不计了。此时乙方在正式登记结婚的前一天突然拿出了一份财产约定，约定了无论谁提出离婚，甲方婚前购买的房屋一套都归乙方。甲方面对如此的约定，心中也着实的不痛快，然而，刚要表现出一丝的不满，乙方便拿“不要结婚了”进行要挟，结果甲方十分不情愿的情况下签了字。第二天双方如约办理了结婚手续。然而在正式结婚仅仅一年有余的时间后，乙方提出离婚，甲方因不堪忍受婚后生活中的现实，同意离婚，结果尽管在法庭上百般努力，最终还是将房子拱手送给了乙方。
　　回过头来再看看甲乙双方协议书的签订的情形，本人不得不怀疑，乙方给男方设下了一个陷阱!尽管这样的怀疑可能永远不能得到证实，但这样的现实是不得不让我们警惕的!至少不能为了结婚而盲目的签署一些绝对不平等的协议书(不过，本人要提醒一句：即使不平等，或者是非常的不平等，协议也是有效的，不平等的协议为什么也会有效呢?合同法不是明确规定了不平等的合同可以变更吗?，对于这个问题本人另有阐述)
　　例二，“兵不厌诈”的方式鉴定协议的陷阱
　　甲乙双方结婚后，因为家庭琐事经常争吵，这本来是件非常正常的事情。然而这却成了双方离婚的主要理由，乙方动不动就提出与甲方离婚，甲方见乙方也未必就是真心要离婚，于是就在乙方拟订好的离婚协议上签字，其中有一条规定：离婚后甲方应付给乙方补偿10万元。
　　签上名字后没过几天，小两口和好，乙方当甲方的面将过去的协议撕毁，双方的蜜月从新开始。好就不长，没过多久，双方再起硝烟，乙方又拟定协议一份，内有规定：如离婚，甲方给付乙方补偿15万。硝烟散去，再次和好如初，第二份协议自然也是当面撕毁。如此反复了五次，甲方已麻木不仁，正所谓是兵不厌诈，最后一次，甲方给乙方的补偿已经涨到30万，这次乙方突然来了真格的，聘请律师起诉到了法院。甲方大呼上当。对此本人只有两个字送给甲方：“晚了”!!!
　　从上面的案例中我们可以看到，也许乙方开始时的确不是为了钱，但绝不能排除以后突发奇想，以签了撕，撕了签，反复几次使对方麻痹的可能性。如果真的遇到了这样的乙方，甲方可就要倒霉了。
　　例三，甜言蜜语式签订协议的陷阱
　　甲乙双方夫妻感情开始出现裂痕，但还没有到反目成仇的地步，此时乙方便开始对甲方进行攻关，不但不再流露对甲方的不满，相反还对甲方关怀倍至，但离婚还是要不离口的。不但与甲方回忆过去的甜美，更为甲方设计离婚后的美景。比如，好合好散啦，将来我们还是朋友啦，不管到什么时候，只要你有困难，我都会像现在这样帮助你啦等等，总之所有能够打动甲方心灵的话都说到了，甲方终于信以为真，最终签订了离婚协议。虽然在这份协议中，甲方在财产问题上没有受到较大的损失，但自己的配偶却远离了自己，一个完好的家庭从此破裂。如此甜言蜜语的陷阱更是难以防范。
　　例四，婚后财产约定式协议陷阱
　　甲方与乙方因感情出现危机，双方要离婚。然而甲方又担心离婚协议很难被乙方接受
　　于是便采取了曲线救国的方式，先与对方搞个《婚后财产约定》，在这个大题目下，对财产进行了全面的约定，同时在其中一条中(注意：仅仅是一条)提到如果双方离婚财产将按此约定处理，并一再向乙方表明这只是个约定而以，我们双方也不至于到了离婚的地步。本来乙方是不想离婚的，听到甲方如此说法，便放松了警惕，草率的签了字。签字后不久，甲方便起诉到法院，因为该约定中有一条提到：如果双方离婚，财产将按此约定处理。于是在经过一番诉讼后，法院判决双方离婚并按照婚后财产约定对双方财产进行了分割。
　　在此例中，甲方想与乙方离婚，但面对乙方不原意离婚的局面，甲方便采取了迂回的方式，先于对方搞个财产约定，从该约定上看，似乎还没有到了离婚的地步，事实上甲方也确实没有提到想要离婚，而只是用了个“如果”，但不管怎样，只要这个“如果”不再是假设，而成为了现实，那么对于离婚来说就很容易了。
　　除了以上例子外还有其他种种，在此不在多说，只是以上为最常见，也是最难以防范，只要您认真、冷静协议离婚中的陷阱是不难识破的。

你好,我家装修，请的一个木工，刚干活半个小时，被切割机割断一节手指，另外两节受伤。当时我把他送到无锡手外科医院，并留给他一千元。我没有和他签合同，是我一个同学介绍的。现在他请了一个法律援助的人，想和我协商解决这个问题。他说医疗费大概是两万，其他营养费啊、误工费啊等等说要三万，问我这五万当中我能承担多少？伤残鉴定说是九级。请问，在这件事情中，我要负多少责任？就是说如果私了的话我大概要出多少？谢谢

《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭 关于婚姻法问题观点集成



8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题

最高人民法院民一庭倾向性意见：对于代签的赔偿协议的性质，多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其它亲属代签的协议不构成表见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其它法律根据，维持协议的内容。这样才能既不违反法律的规定，维护法律的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。当然，如果该协议符合《合同法》规定的合同无效的情形，也应当认定为无效。如果具有《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。



10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题

最高人民法院民一庭倾向性意见：在离婚案件中处理有关买断工龄款问题时，可以参照最高人民法院《关于适用，〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。

最高人民法院《关于适用，〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第14条，“人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与军人入伍时实际年龄的差额。”



11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题

审判实践中的不同观点： 第一种观点：离婚损害赔偿请求在某种程度上可能吞并离婚财产分割请求，可以把离婚损害赔偿请求看作附条件的反诉，即把离婚作为所附条件，如果解除婚姻关系，则离婚损害赔偿请求构成反诉。如果当事人不离婚，所附条件没有成就，则离婚损害赔偿请求不构成反诉。 第二种观点：离婚请求与离婚损害赔偿请求不是一一对应的关系，不能相互抵消，如果离婚损害赔偿请求构成反诉，则存在理论上的障碍，因为其不可能脱离离婚的前提而单独成立。

最高人民法院民一庭倾向性意见：被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成反诉，而是属于诉讼请求的合并。



15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题

问题的提出：司法实践中，限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚抑或离婚，应由其自行决定。而无民事行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与诉讼。但是，对于他人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼，则存在不同意见。即肯定和否定两种观点。

最高人民法院民一庭意见：限制民事行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决定，因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉讼，对此没有争议。在无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下，如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的，此时应当提起无效婚姻之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。



16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题

问题的提出：现实生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同财产，排除另一方对财产的支配权，使之基本生活得不到保障。但由于种种原因，另一方不愿意离婚，起诉到法院仅请求分割夫妻共同财产，人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割？

审判实践中存在两种观点:第一种观点：按照《婚姻法》的规定，夫妻可以约定婚后财产归各自所有。因此，婚姻关系存续期间可以对夫妻共同财产进行分割。如果当事人经协商无法达成一致意见而产生纠纷诉至法院，人民法院经审查符合一定条件的（如占有夫妻共同财产的一方有损害对方夫妻共同财产的平等支配权的行为，并致使其基本生活受到严重影响等），可以受理并予以分割。如果仅仅为了财产支配问题必须解除婚姻关系，则不利于实现公平正义。 第二种观点：《婚姻法》所规定的约定财产制度，是建立在夫妻双方平等协商、自愿约定的基础之上的，任何一方都不能借助外力来迫使对方进行财产分割。因此在法律没有明确规定的情况下，人民法院不宜受理此类案件。至于夫妻一方的权利受到侵害的情况，法律已规定了其他救济途径，如《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”因此，权利受到侵害的一方完全可以通过其他途径主张权利。在夫妻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不应受理。

最高人民法院民一庭意见：在不解除婚姻关系的情况下，当事人不得请求分割夫妻共同财产。因为夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分，这种财产关系只能因结婚而发生，因配偶死亡或离婚而终止。夫妻双方在婚姻关系存续期间可以约定共同财产的归属，能否达成协议属于当事人意思自治的领域，不是法院依职权调整的范畴。



18、亲子鉴定能否强制问题

问题的提出：在确认亲子关系的诉讼中，一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合，亲子鉴定能否强制？一方申请做亲子鉴定，另一方不予配合的，能否直接推定对其不利的事实成立？

第一种观点：亲子鉴定涉及人身，不能强制；但是如果一方申请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款、第75条，可以推定对其不利的事实成立。

第二种观点：最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿，因此，亲子鉴定不能强制，而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，进行推定。因为适用推定，事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定，违反了自愿原则，有可能侵犯人身权。 　　

最高人民法院民一庭倾向性意见：亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。上述意见形成的理由：第一，亲子鉴定应当以双方自愿为原则。亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化，又关系到婚姻家庭关系的稳定。因此，对要求做亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对双方自愿要求做亲子鉴定的，依法应予支持。第二，申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，因此，在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践中，如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。如果过分强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；如果轻视或忽略申请人一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和被申请人隐私的保护。总之，亲子鉴定的随意化必将带来家庭关系的不稳定，从而引发诸多社会问题。第三，举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，应当推定对其不利的事实成立，但应当严格掌握以下条件：首先，提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；最后，被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实成立。第四，人民法院对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利益，维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待。鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂，目前尚难以确立统一的标准。各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积累经验，待时机成熟时，再由最高人民法院制定统一的司法解释。

叶律师你好！我知道扶养费（工资的20%——30%）包括生活费、教育费、医疗费。我想问一下在常州地区就子女生活费这一项每月基本上是多少？据说教育费、医疗费双方是平摊的。 是不是对子女扶养到18周岁为止。以后子女上大后有没有扶养义务了？谢谢！

你说的大致如此，抚养费包含：生活费、教育费、医疗费，但是关于生活费常州没有一个统一的固定标准，但是可以参照当你公布的人均消费标准来计算。最后，关于子女抚养的问题，法律上，年满18周岁后，父母对子女原则上并无抚养义务，所以，一旦成年后，尤其是上大学后，有关费用建议尽量协商处理，如果诉讼法院，法院也不会支持。

非常感谢！

律师你好！好像子女上学后还要给付抚养，是真的吗？
司法解释有规定的：

   尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：

　　(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的;

　　(2)尚在校就读的;

　　(3)确无独立生活能力和条件的。

用法的观点看婚姻
　　摘要：如果我们没有一颗平常人的心，没有一种起码的倾听的愿望，而总是从基于我们的位置而接受的永远正确的原则出发，也许我们关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了关于我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
　　在当下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚应当是男女双方之间个人的感情上的事，爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。可是细想一下就会发现，如果纯粹是两个人之间的私事，那么无论是感情还是性都根本无需婚姻这种法律的或习俗的制度认可。如今，无论在西方还是东方，同居都比以前更常见，没有婚姻并没有限制同居男女之间情感和性的交往和获得。因此，我们没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。
　　如果一定要叫真，婚姻制度可能从一开始反倒是为了限制和规制人的性冲动和感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻的最根本原则，也不例外。它要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感的一种限制，一种规制；它表明社会拒绝承认一方基于性的本能冲动或基于性的强烈情感而强加于另一方的性关系。此外，婚姻自由原则从来也并非独立存在，作为其背景支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。两者相加，婚姻自由就意味着在规范层面至少不允许多妻、多夫、通奸和重婚，哪怕这些行为对于有关当事人来说是两情相悦的。当然，一些人会论证只有一夫一妻制才是“真正的”婚姻，因为爱情从本能上是排他的。但是，社会生物学的研究发现，至少有一些人有可能同时爱着几个人，并且只要可能且没有其他后果，都愿意与之发生性的关系。但是，这种“泛爱众”的性冲动和感情，在一夫一妻制下的婚姻自由中都受到了限制和规制。我们常常会忽视这些相当普遍的现象，习惯于把“自由”变成一种舌尖上的概念，很容易忘记作为制度化的自由的另一侧面从来就是训诫（福柯语）。
　　可见，婚姻的成立，并且所以成为一种“社会”制度，成为一种“文化”的组成部分，决不仅仅是为了性和爱情，势必还有更重要的、至少也是与满足性之需求同样重要的社会功能。而功能之一，特别是在工业化之前的社会或社区中，就是费孝通先生在《生育制度》中曾给予详细分析讨论的生育功能，特别是“育”的功能。
　　生育冲动是一种自然本能，但是人类要完成这一由自然基因注定的历史使命时，却不能仅仅凭着性本能。从一个受精卵到一个可以独立谋生的人，至少需要十年以上的时间，如果没有其自身之外的他人的支持和养育，这个小生命随时都可能夭折。尽管出生之前或之后的养育都不必须由父母共同提供。但是，一般说来，父母可能是最合适的并且也是最有动力养育这个孩子的人。因为从生物学上看，每个生命都“希望”自己的基因能够更多地存活下去，并传播开来。“儿子是自己的好”，这句俗语就概括了作为生物的人类的一个普遍的特征。不仅如此，以这种生物联系为基础来分配人类养育后代的责任，也是大致公平、便利和有效率的。每对父母都要养育孩子，这就将人类物种的遗传任务分担了，同时保持了足够丰富的基因库；同时基因得到更多遗传的父母，也必须承担起更多的养育责任，他们在生物学上的更大“收益”要求他们履行更多的养育责任。
　　婚姻还是男女双方借助于自己在生理上的比较优势而建立的共同投资。至少在传统的农耕社会中，婚姻是建立一个基本生产单位的方式。通过男女分工，婚姻不仅使得家内家外的各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且具有互补性。婚姻也还是经由生育而进行的一种长期投资。养育孩子，在传统的农耕社会，对于父母来说从来都是一种养老保险和医疗保险。“养儿防老”这句俗话，概括了农耕社会中多少代人的经验。而对于夫妻双方，在性和爱情之外也有其他；例如，“少年夫妻老来伴”。夫妻到了老年，性也已经从生活中完全消失了，以前各方面矛盾颇多甚至闹过离婚的夫妻如今会相濡以沫，关系更为融洽，一片“夕阳红”了。
　　因此，从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然；但是，从总体上看，婚姻作为一种制度是为了回答社会生活中的这些问题而发展起来的。它源生于性，也借助了性，但发展成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度。我们无法不赞叹这种以人的生物性因素为基础的、从人类并非有意的活动中生发出来的巧夺天工的秩序！
　　从历史上看，在中世纪欧洲基督教社会曾长期禁止离婚，甚至是妇女不能生育时也不例外；在古代中国，尽管允许丈夫以诸如无子、淫乱等七个理由休妻，但除了“和离”即协议离婚外，“三不去”规定以及对“七出”作出的解释实际上基本禁止了男子离异妻子。如果不是用今天的语境替代昨天的语境，那么这种禁止或严格限制离婚的婚姻制度可说是人道的、合理的。因为在一个主要生产生活资料都须通过体力获得，并因此大多是由男子占有和支配的社会中，在一个没有现代的社会保障体系以及强有力的法律干预保障离婚后的赡养的社会中，如果允许离婚，事实上会把一大批年老色衰的中老年妇女推向经济上的绝境。恰恰是这种禁止和限制离婚，就总体而言，在一定程度上保护了妇女的权益。尽管，这种不许离婚对某个个体妇女的保护未必总是很好的，也并非总是有效的。
　　我并不是一般地认为女性是弱者，更不认为她们在智力上要弱于男子。我只是说，在农耕社会或狩猎社会中，在冷兵器战事频繁的年代中，女性由于她们的生理特点，在生存竞争中是不利的。正是这一环境使得男子的生理特点优势逐渐制度化成为一种社会地位上的优势。但这恰恰反映出，是一个社会的生产力发展水平和生产方式，而不是离婚是否自由的原则，才是影响甚至是决定了该社会婚姻制度一个基本的因素。如果从这个角度看，我们才能看到婚姻制度的建立以及它与性、感情在历史上的分离是有意义的，不是一种男性的阴谋，更不是因为当时人们的愚昧。只有这样，我们才有可能用历史的眼光语境化地理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越的眼光审视历史；我们也才可能真正理解“时代不同了，男女都一样”。
　　这个时代确实有了很大的变化。工业生产使得大量妇女可以在有些工作岗位上毫不逊色地、甚至更为出色地创造财富，避孕的简便和医疗的进步使得妇女不再会为频繁的生育或怀孕所累，小家庭，知识经济的发展，家务劳动的社会化和电气化，教育的普及，社会交往和流动的增加，以及由此带来的选择和再选择机会的增加。所有这一切都在重新塑造着妇女和妇女的命运，改变了因妇女体力弱这种自然属性而产生的社会生活的被压迫和剥削的命运，并进而影响婚姻中的男女关系。此外，在现代社会就总体而言，养育问题对于个人来说已经不像在传统社会那么重要了，社会已经承担起许多先前由父母承担的养育责任，也已经更多承担起老年人赡养的责任。因此，除了生物性的本能以及文化传统，父母已经由于没有往昔的收益而缺乏生育孩子的动力。而且由于女性的工作机会增多，生育孩子的机会成本上升也使得她们在生育上更为“理性”了。近代以来，婚姻制度发生的一些变化，并不是观念改变或启蒙的产物，而是一个历史的过程。
　　婚姻制度变化中，最重要的一条就是婚姻自由包括离婚自由在一些国家成为了婚姻制度的核心原则。就趋势来看，这种变化使得个人选择的成分增加了，并成为主导的因素。这显然符合经济学的原理。由于价值是主观的，效用要用个人的偏好来衡量的；因此，结婚和离婚的自由原则既有利于社会财富的增加，也有利于社会福利水平的提高。
　　但是，婚姻制度的变化也带来一系列问题。例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。如果离婚时孩子年幼，孩子抚养问题就会成为一个突出的问题。当然婚姻法上规定了，即使离婚，父母双方也仍然要承担抚养的责任。但是问题在于，养育并不仅仅是一个钱的问题，还需要情感的和其他方面的投入。单亲家庭的孩子容易出问题，这在世界各国都是一个现实。而且，即使是在抚养问题上达成了协议或获得了法院判决，由于司法机关不可能成天催要，在现代的高度流动的社会，又如何保证离婚协议得以切实执行？即使在美国，也普遍有一个“执行难”的问题。
　　就离婚的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多是中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。由于生物原因，人到中年，妻子已经年老色衰，而男方却事业成就如日中天。这时候夫妻离异，男子不难再娶，并且完全可以娶一个年轻的妻子；而人过中年的妻子往往不大可能找到一个比较合意的、年龄相当的伴侣。即使再婚，一般也都是同一个更为年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子；因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异的妻子往往可能永久性地失去“老来伴”。这实际上是她当年的保险投资被剥夺了。
　　此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位——而不仅是财产——也往往是“军功章上，有你的一半，也有我的一半”。但到了离婚时，这些一般都不作为财产分割；而且在技术上也确实难以分割。但是，有困难并不能成为否认它们是共同“财产”的理由；否认了，那么离婚就实际是对被离异的妻子的一种无情的掠夺，甚至还不如“先贫困后富贵的不去”。有经验研究证明，美国无过错离异的妇女在离异后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。
　　而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能实际上由第三者来享用，坐收渔利。这怎么说也是不公道的。这并不是说第三者一定道德败坏，有这种“摘桃子”的意图。她也许确实“只是爱这个人”，完全没有考虑什么荣华富贵。但是，社会生物学的研究发现，一个男子的魅力往往是这些成就、地位、财富造就的，并且他的最主要的财富也许恰恰是他本人所具有的才华和能力，而并非他已经拥有的钱财。只要看一看周围，所有的真实的第三者插足的浪漫故事几乎全都发生在老板、影星、教授、学者、官员或其他有一定地位的人周围。有几个年轻美貌的姑娘插足了四五十岁的下岗工人的家庭并且一定非他不嫁？纯洁的爱情也无法排除生物性的因素。事实上，爱情在很大程度上是荷尔蒙的产物。
　　由于这种种原因，即使在现代，离婚自由也不能作极端的理解。如果说结婚自由不能理解为一方的自由，不允许一方将自己的意志强加于另一方，必须征得双方的同意，那么，离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离。当然，社会生活并不服从逻辑，相反，逻辑倒是常常要服从社会生活。但是即使是从社会生活来看，也不能将离婚自由作一方想离就离的理解。从经济学分析来看，只有相关者意向一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是使相关者中至少一方的状况得以改善而不损害其他一方的帕累托最优。也正是这一原因，即使在“封建社会”中，世界各国一般都不对协议离婚表示异议（基督教文化是一个例外，但是，这主要是为了防止丈夫的胁迫“同意”），而且在许多国家手续也都更为简单。引起争议的并至今没有答案的是，一方想离而另一方不想离的离婚。如果从经济学分析，可以判断，这种状况下，想离的一方可以从离婚以及此后的生活中获益，而不想离的一方可能在离婚或此后的生活中受损。
　　如果这一分析有道理，那么也就再一次表明，婚姻即使在现代也不可能如理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱。它一直关涉利益及其分配，在现代社会，可能尤其如此。因此，如果一个婚姻制度要能够真正坚持离婚自由的原则，重要的，一是社会首先要逐渐建立一种养育孩子的制度，能够替代先前夫妻共同抚养子女的功能，而不能把离婚变成强加给被离异妇女的负担。这种制度可以是一种高保障的社会福利体系，也可以是主要依靠法院体系判决执行。另一要点也许是，要公正界定和分割离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的和预期的利益，并且要能够实际有效地保障这种利益，而不是简单地禁止离婚或对第三者予以惩罚。在一个知识经济和无形资产已经日益重要的社会中，如果婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。事实上，在美国，法律经济学的发展“已经使得请求离婚的妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人的）资产，妻子对这一资产有所贡献，并应当承认她在这一资产中有一份利益”。如果婚姻法不考虑这类问题，不考虑如何在司法技术中实际处理这些问题，而仅仅是高唱“离婚自由”的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或社会舆论的过分干预）而离婚自由实际无法得到落实。
　　必须指出，我们许多法学家或知识者的思维习惯从五四之后似乎已经有了一个定式，认为离婚越是自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。但如果仅仅从原则上也就是从制度上来分析。我们很难说，离婚麻烦或容易究竟是利大还是弊大。同样是西方发达国家，其中有离婚非常自由的（例如美国的某些州），也有完全禁止离婚的（例如意大利），也有手续极其麻烦的（例如比利时，离婚耗时十年以上）。在中国各地的实际离婚率也并不相同，例如新疆的离婚率甚至比北京和上海还高。我们无法说，美国人的婚姻是否就一定更为幸福一些，而意大利人的婚姻比中国人更悲惨。
　　任何婚姻制度都总是有利有弊的。如果严格禁止离婚，往往会使得人们在决定结婚（而不是发生性关系）时格外慎重，因为他或她进入的是一个“一锤子买卖”。一旦进入了婚姻，他／她会因为别无选择，从而有动力注意尽可能保持良好的关系，较少见异思迁；会使得人们在家庭生活中加大投入，因为他／她事先得到了一种保障，自己的投入不会某一天因离婚而被剥夺。正是这种事前的坚定承诺，不仅有利于后代的养育，而且会提高社会总体的生活福利水平。
　　而如果离婚过于自由，且是一方想离就离，那么有谁还会对婚姻当回事呢？结婚草率就是必然的。而草率结婚又势必导致婚姻更容易破裂，就像一个可以由单方随意撤出的合伙一样，没有哪个合伙者会在这种投入回报不确定且无法律保障的经营中全力投入。结果可能是，夫妻都不会在家庭生活中大胆投入，包括财力的情感的，相互之间总是提防，总是担心自己的投入会不会被某个不期而至的第三者剥夺。这等于从一开始就在夫妻的密切关系中砸进了一个楔子。更极端的情况是，如果离婚非常自由，那么结婚的允诺可能成为获得性满足的一种欺瞒手段。
　　当然，这并不是说禁止离婚更好。禁止离婚同样会有巨大的副作用。它有可能进一步加剧社会中婚姻与性、爱情的全面分离，甚至可能使家庭生活成为“人间地狱”。人们会因此畏惧婚姻，会普遍推迟婚龄；推迟婚龄也许会减少生育，但并不必然意味着性关系的减少。人们还是会通过其它方式，绕过婚姻制度来获得性的满足。因此可能出现婚前性的普遍，人们甚至会普遍选择同居替代婚姻，从而使婚姻成为字面的制度，或者使得社会中的实际的婚姻制度多样化；而在婚后，即使有法律的制裁和社会的谴责，也难免会有更为普遍的通奸现象。而通奸现象的普遍，不仅会造成男子对子女不承担抚养责任，而且会使更多男子不情愿承担抚养婚姻内出生的可能是也可能不是其子女的责任。
　　也许正是这种作为制度的现代婚姻的两难才使得现代人往往陷于困境，乃至有了“懒得离婚”的说法。但是，我想说的，并不是要告知人们要慎重对待个人的婚姻。作为一个法学家，我想说的首先是社会生活的复杂性，婚姻制度所涉及问题的广泛性，以及制度设计的未可确定的预期性。我们必须明白婚姻制度关注的并不是某一对相爱的恋人或反目的夫妻的婚姻将如何处理，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且应当得到人们普遍接受的制度。而且我们要注意，婚姻制度的原则规定并没有能力规定人们必须如何行为，而只能通过激励因素的改变而影响或引导一个社会中人们的普遍行为方式。因此，过分强调一个原则，就难免有知识分子自我看重的因素在作怪。
　　我们在考虑中国的婚姻制度之际，也许还要对中国在市场经济条件下社会发展趋势作出一个判断。中国目前城市地区的妇女独立，在我看来，是中国过去三十年计划经济条件下社会福利体制的一个产物。我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失；但是从目前的种种迹象来看，例如妇女就业难、特别是再就业难，很有可能这种福利条件即使在城市也会逐步减少；因此，妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位，她们对于男子的经济上依赖可能被迫增加。因此，我们的婚姻家庭法，离婚制度对这些可能发生的因素必须有所准备。坚持离婚感情破裂原则，而不是采取一方想离就离的原则，或许是对妇女权益的一种更好保护；至少在一定程度上，会使她们在离婚补偿中处于一种相对有利的地位。
　　我们必须看到，目前参加这一关于离婚原则讨论的人大多是知识分子，这不仅意味着他／她们有着相对比较高、比较稳定、比较有保障的社会地位和收入，而且很容易将性和基于性的感情当成是婚姻的主要的甚至是惟一的东西。但是并非所有可能离婚的男女都具有如同我们这些人同样的社会保障、相应的那种自主性以及对性的关切。因此，当我们似乎是在以社会利益为重讨论问题时，我们的社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，没有能够更多地从普通人的视角来看问题。如果我们没有一颗平常人的心，没有一种起码的倾听的愿望，而总是从基于我们的位置而接受的永远正确的原则出发，也许我们关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了关于我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
　　也许，我们需要有一种更为务实、更为冷静有时也许会被人认为有点“冷酷”的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。
　　一九九八年十月五日初稿，十月二十八日二稿于北大蔚秀园

为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法有关问题作出如下解释：

第一条【婚姻登记瑕疵的处理】

当事人因婚姻登记中的瑕疵问题起诉请求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼。

另一种意见：删掉“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。

附：《婚姻登记条例》

第六条 办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（一）未到法定结婚年龄的；（二）非双方自愿的；（三）一方或者双方已有配偶的；（四）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。

《中华人民共和国行政复议法》

第九条  公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第三十八条  公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。

申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。



第二条【同居关系、无效婚姻不受法律保护】

男方以同居期间的财产、子女抚养纠纷提起诉讼或请求人民法院宣告婚姻无效的，不受婚姻法第三十四条的限制。

附：《婚姻法》

第十二条  无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。



第三条【无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼】

无民事行为能力人的近亲属一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、严重损害无民事行为能力一方合法权益行为的除外。

另一种意见：这种情况应首先按照《民法通则》的有关规定变更监护关系，然后由监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼。

附：《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十七条  无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推倭代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第六十二条  离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。



第四条【分居期限的认定】

一方以感情不和分居满两年为由请求离婚的，夫妻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中断。

另一种意见：应增加一款：“夫妻双方感情不和，但因经济条件所限仍在同一住所居住却互不履行夫妻义务的，也应认定为分居。”

附：《德国民法典》

第1567条  （1）如果婚姻双方相互之间不再存在共同家庭关系并且婚姻一方以拒绝共同婚姻生活的方式表明无意建立此种关系，则婚姻双方为分居生活。即使婚姻双方是在婚姻住房之内分居生活，共同家庭关系也为不再存在；（2）婚姻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中止或停止。



第五条【请求离婚损害赔偿的权利人】

根据婚姻法第四十六条规定提起离婚损害赔偿请求的权利人是无过错方，双方都有过错的，均无权请求离婚损害赔偿。

附：《婚姻法》

第四十六条  有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。



第六条【对“忠诚协议”效力的认定】

离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。

另一种意见：应增加规定：“对协议约定的赔偿数额过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”

附：《中华人民共和国民法通则》

第五十五条  民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。



第七条【生育权纠纷】

夫妻有平等的生育权。因双方在生育问题上不能达成一致意见，致使婚姻关系难以维持的，一方可以要求离婚，但不得以生育权利受到侵害为由请求损害赔偿。

附：《中华人民共和国人口与计划生育法》

第十七条  公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。

《中华人民共和国妇女权益保障法》

第五十一条  妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。



第八条【为解除同居关系的补偿金】

有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款等形式确定补偿金，一方起诉主张另一方支付该补偿金的，人民法院不予支持。

附：《中华人民共和国民法通则》

第五十四条  民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。



第九条【拒不配合做亲子鉴定的处理】

非婚生子女起诉请求确认亲子关系的，如果非婚生子女一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明双方存在血缘关系，另一方没有相反的证据又拒不配合做亲子鉴定的，为了保护未成年人的权益，人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。

另一种意见：应增加规定婚内的情况：“对婚姻关系存续期间所生育的子女，一般推定为夫妻双方的子女。父亲一方提起否认之诉的，必须有充分的证据予以证明。”

附：《关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十五条  有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。



第十条【如何认定继父母与继子女间形成了抚养关系】

婚姻法第二十七条  所称的“继父或继母和受其抚养教育的继子女”，是指继父或继母负担继子女的全部、部分抚养费或继父、继母与继子女共同生活尽了照顾养育义务且抚育时间超过五年的情形。

附：《俄罗斯联邦家庭法典》规定

“如果继父母教育和抚养继子女少于五年，或如果他们未以应有的方式履行教育或者抚养继子女的义务，法院有权解除继子女赡养其继父母的义务”。

《罗马尼亚家庭法》规定

继子女的生父母死亡、失踪或贫困无力抚养时，继父母有抚养未成年子女的义务；而继子女对继父母有赡养义务，以继父母尽义务在10年以上为限。



第十一条【不解除婚姻关系情形下能否主张子女抚养费】

夫妻因感情不和分居期间，一方拒不履行抚养子女的义务，需要抚养的未成年子女或不能独立生活的子女有权主张其支付抚养费。

另一种意见：这种情况下只能就已经拖欠的抚养费提起诉讼，否则可能会与以后的离婚判决内容相冲突。

附：《婚姻法》

第二十一条  父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。



第十二条【中止行使探望权】

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申请中止另一方行使探望权发生在案件的执行程序中，应在执行程序中予以解决；如果之前没有形成诉讼，一方起诉要求中止另一方行使探望权的，人民法院应当受理。

附：《婚姻法》

第三十八条  离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。



第十三条【一方贷款所购房屋性质的认定】

夫妻一方婚前以个人财产支付首付房款并在银行按揭贷款，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产，尚未归还的部分贷款认定为一方的个人债务。在婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时房屋的市场价值，由一方对另一方予以合理补偿。

附：《中华人民共和国物权法》

第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。



第十四条【夫妻一方以个人名义举债的处理】

离婚时夫妻一方就婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张夫妻双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务用于夫妻共同生活。

附：《婚姻法》

第四十一条  离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。



第十五条【重大理由的解释】

在婚姻关系存续期间，夫妻一方一般不得请求分割夫妻共同财产，但另一方有严重损害婚姻共同财产利益之行为等重大理由的除外。

另一种意见：不要开这个口子，否则不利于婚姻家庭生活的稳定。

附：《中华人民共和国物权法》

第九十九条  共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。



第十六条【夫妻之间的赔偿】

婚姻关系存续期间，当事人约定实行分别财产制的，一方以人身、财产受到损害为由要求对方进行赔偿的，人民法院可予受理。

附：《婚姻法》

第十九条  夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。



第十七条【对养老保险金的处理】

离婚时尚未退休、不符合领取养老保险金条件的当事人，养老保险金不应认定为“应当取得”，一方主张对养老保险金进行分割的，人民法院不予支持。

附：关于适用婚姻法若干问题的解释（二）

第十一条  婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。



第十八条【附离婚条件的财产分割协议】

当事人在婚姻关系存续期间达成的以离婚为条件的财产分割协议，如果离婚未成，事后一方又主张按该协议履行的，人民法院不予支持。

附：《中华人民共和国民法通则》

第六十二条  民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。



第十九条【离婚时对尚未分割遗产的处理】

婚姻关系存续期间，一方依法可以继承遗产，但继承人之间尚未进行遗产分割，离婚时另一方要求分割该遗产的，人民法院不予处理，告知其在权利条件具备时再主张分割。

另一种意见：删掉“告知其在权利条件具备时再主张分割。”

附：《中华人民共和国继承法》

第二条  继承从被继承人死亡时开始。

第二十五条  继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。



第二十条【本解释的适用】

本解释自2009年　月　日起施行。

本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。

本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

附：《中华人民共和国立法法》

第八十三条  同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

第八十四条  法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）

（征求意见稿）
为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国物权法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法有关问题作出如下解释：

第一条【婚姻登记瑕疵的处理】

当事人因婚姻登记中的瑕疵问题起诉请求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼。

另一种意见：删掉“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。

附：《婚姻登记条例》

第六条 办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（一）未到法定结婚年龄的；（二）非双方自愿的；（三）一方或者双方已有配偶的；（四）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。

《中华人民共和国行政复议法》

第九条  公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第三十八条  公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。

申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。



第二条【同居关系、无效婚姻不受法律保护】

男方以同居期间的财产、子女抚养纠纷提起诉讼或请求人民法院宣告婚姻无效的，不受婚姻法第三十四条的限制。

附：《婚姻法》

第十二条  无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。



第三条【无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼】

无民事行为能力人的近亲属一般不能代其提起离婚诉讼，但配偶一方有虐待、遗弃、严重损害无民事行为能力一方合法权益行为的除外。

另一种意见：这种情况应首先按照《民法通则》的有关规定变更监护关系，然后由监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼。

附：《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十七条  无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推倭代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第六十二条  离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。



第四条【分居期限的认定】

一方以感情不和分居满两年为由请求离婚的，夫妻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中断。

另一种意见：应增加一款：“夫妻双方感情不和，但因经济条件所限仍在同一住所居住却互不履行夫妻义务的，也应认定为分居。”

附：《德国民法典》

第1567条  （1）如果婚姻双方相互之间不再存在共同家庭关系并且婚姻一方以拒绝共同婚姻生活的方式表明无意建立此种关系，则婚姻双方为分居生活。即使婚姻双方是在婚姻住房之内分居生活，共同家庭关系也为不再存在；（2）婚姻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中止或停止。



第五条【请求离婚损害赔偿的权利人】

根据婚姻法第四十六条规定提起离婚损害赔偿请求的权利人是无过错方，双方都有过错的，均无权请求离婚损害赔偿。

附：《婚姻法》

第四十六条  有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。



第六条【对“忠诚协议”效力的认定】

离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。

另一种意见：应增加规定：“对协议约定的赔偿数额过高的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”

附：《中华人民共和国民法通则》

第五十五条  民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。



第七条【生育权纠纷】

夫妻有平等的生育权。因双方在生育问题上不能达成一致意见，致使婚姻关系难以维持的，一方可以要求离婚，但不得以生育权利受到侵害为由请求损害赔偿。

附：《中华人民共和国人口与计划生育法》

第十七条  公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。

《中华人民共和国妇女权益保障法》

第五十一条  妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。



第八条【为解除同居关系的补偿金】

有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款等形式确定补偿金，一方起诉主张另一方支付该补偿金的，人民法院不予支持。

附：《中华人民共和国民法通则》

第五十四条  民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。



第九条【拒不配合做亲子鉴定的处理】

非婚生子女起诉请求确认亲子关系的，如果非婚生子女一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明双方存在血缘关系，另一方没有相反的证据又拒不配合做亲子鉴定的，为了保护未成年人的权益，人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。

另一种意见：应增加规定婚内的情况：“对婚姻关系存续期间所生育的子女，一般推定为夫妻双方的子女。父亲一方提起否认之诉的，必须有充分的证据予以证明。”

附：《关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十五条  有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。



第十条【如何认定继父母与继子女间形成了抚养关系】

婚姻法第二十七条  所称的“继父或继母和受其抚养教育的继子女”，是指继父或继母负担继子女的全部、部分抚养费或继父、继母与继子女共同生活尽了照顾养育义务且抚育时间超过五年的情形。

附：《俄罗斯联邦家庭法典》规定

“如果继父母教育和抚养继子女少于五年，或如果他们未以应有的方式履行教育或者抚养继子女的义务，法院有权解除继子女赡养其继父母的义务”。

《罗马尼亚家庭法》规定

继子女的生父母死亡、失踪或贫困无力抚养时，继父母有抚养未成年子女的义务；而继子女对继父母有赡养义务，以继父母尽义务在10年以上为限。



第十一条【不解除婚姻关系情形下能否主张子女抚养费】

夫妻因感情不和分居期间，一方拒不履行抚养子女的义务，需要抚养的未成年子女或不能独立生活的子女有权主张其支付抚养费。

另一种意见：这种情况下只能就已经拖欠的抚养费提起诉讼，否则可能会与以后的离婚判决内容相冲突。

附：《婚姻法》

第二十一条  父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。



第十二条【中止行使探望权】

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如果一方申请中止另一方行使探望权发生在案件的执行程序中，应在执行程序中予以解决；如果之前没有形成诉讼，一方起诉要求中止另一方行使探望权的，人民法院应当受理。

附：《婚姻法》

第三十八条  离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。



第十三条【一方贷款所购房屋性质的认定】

夫妻一方婚前以个人财产支付首付房款并在银行按揭贷款，离婚时可以将该房屋视为一方的个人财产，尚未归还的部分贷款认定为一方的个人债务。在婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时房屋的市场价值，由一方对另一方予以合理补偿。

附：《中华人民共和国物权法》

第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。



第十四条【夫妻一方以个人名义举债的处理】

离婚时夫妻一方就婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张夫妻双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务用于夫妻共同生活。

附：《婚姻法》

第四十一条  离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。



第十五条【重大理由的解释】

在婚姻关系存续期间，夫妻一方一般不得请求分割夫妻共同财产，但另一方有严重损害婚姻共同财产利益之行为等重大理由的除外。

另一种意见：不要开这个口子，否则不利于婚姻家庭生活的稳定。

附：《中华人民共和国物权法》

第九十九条  共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。



第十六条【夫妻之间的赔偿】

婚姻关系存续期间，当事人约定实行分别财产制的，一方以人身、财产受到损害为由要求对方进行赔偿的，人民法院可予受理。

附：《婚姻法》

第十九条  夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。



第十七条【对养老保险金的处理】

离婚时尚未退休、不符合领取养老保险金条件的当事人，养老保险金不应认定为“应当取得”，一方主张对养老保险金进行分割的，人民法院不予支持。

附：关于适用婚姻法若干问题的解释（二）

第十一条  婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。



第十八条【附离婚条件的财产分割协议】

当事人在婚姻关系存续期间达成的以离婚为条件的财产分割协议，如果离婚未成，事后一方又主张按该协议履行的，人民法院不予支持。

附：《中华人民共和国民法通则》

第六十二条  民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。



第十九条【离婚时对尚未分割遗产的处理】

婚姻关系存续期间，一方依法可以继承遗产，但继承人之间尚未进行遗产分割，离婚时另一方要求分割该遗产的，人民法院不予处理，告知其在权利条件具备时再主张分割。

另一种意见：删掉“告知其在权利条件具备时再主张分割。”

附：《中华人民共和国继承法》

第二条  继承从被继承人死亡时开始。

第二十五条  继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。



第二十条【本解释的适用】

本解释自2009年　月　日起施行。

本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。

本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

附：《中华人民共和国立法法》

第八十三条  同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

第八十四条  法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

第三人善意取得对撤销转移登记诉讼之影响张光宏
《人民司法-案例》2010年第12期
王某不服被告市房产管理局、第三人项某房屋登记行政确认案

王某与郑某系夫妻关系。2008年11月，妻子郑某将登记在原告王某名下的房产，委托房产中介出售给第三人项某母亲蒋某，办理过户手续时，第三人郑某带假冒男子代签原告王某名字出具收条。原告王某发现上述情况后书面告知房地产管理处，认为上述房产交易系违法行为，要求被告更正登记，但未被受理，引发纠纷。法院经审理认为，由于本案第三人项某系善意取得，根据《房屋登记办法》第八十一条的规定，应优先保护善意第三人的利益；从风险控制的角度来看，应由作为风险控制能力相对较强的一方原告王某来承担向无权处分人其妻子追偿的负担和追偿不能的风险。故判决驳回了原告王某的诉讼请求。

法官说法：我国《物权法》确立了不动产善意取得制度，意在维护不动产的交易安全，保障善意第三人的合法权益。本案虽然是行政审判但同样彰显了《物权法》不动产善意取得制度的立法精神。


房子被盗卖为何难追回？专家："三证"一定要保管好

发布时间：2010-06-25浙江日报5月21日讯
    前几天，宁波人王某心里有点郁闷：在他名下的一套别墅，被他妻子偷偷卖掉了，还找了个人冒充他，把房子过户给人家。拿钱后，他妻子消失了。


　　自己名下的房子，怎么能被妻子说卖就卖了呢？王某向法院提起诉讼，要求法院撤销宁波市房管局的过户手续。不料，鄞州区法院一审判他败诉；王某不服，提起上诉，宁波中院二审又判他败诉。


　　王某和妻子徐某感情不好，2007年曾签订离婚协议书，双方约定，位于鄞州区的一套别墅归儿子，作为儿子将来的婚房。没想到，在2008年底，徐某偷偷拿出王某的房产证、土地证和身份证，带上一份委托书，来到宁波一家房产中介公司，将别墅挂出。当年底，徐某和别人签订房屋中介买卖合同，售价345万元。因房产交易必须本人到场，2009年1月，她与一名与王某长相相似的男子，到宁波市房管局办理了过户手续。事后发现这人是冒充的。


　　“明明是我的房子，为什么法院不能撤销过户手续？”王某有些纳闷。该案的一审审判长——鄞州区法院院长张光宏说，《物权法》第106条有明确规定，如果房产是善意取得，房管局的过户手续就不能撤销。尽管在房管局时，徐某没有提交固定的格式合同，但由于有房管局设计的审批表，有双方的签名、交易内容、交易价格等信息，符合合同的格式，可以认为是合同，这个过户手续是有效的。浙江金麟律师事务所律师朱斌认为，如果发现这个过程中，房屋中介、房管部门确实有错误，可以提起民事诉讼要求索赔；此外，还可以向盗卖房产的人要求赔偿。


　　“为了更好地保护自己的房屋所有权，‘三证’一定要保管好，千万不要轻易交给别人。”朱斌说，房屋原所有权人发现房产被盗卖之后，争议还没解决时，要防止对方把房屋再次出售给另外的人。建议房屋原所有权人要赶紧到房管部门进行更正登记或者疑义登记，防止房子被再次出售。


　　《物权法》第106条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该动产或不动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。



编辑：办公室  

文章出处：《浙江日报》：2010-05-21  






张光宏院长主审的由中国法院网现场直播的王建伟房屋登记行政确认案判决书


发布时间：2009-09-21


宁波市鄞州区人民法院
行政判决书

（2009）甬鄞行初字第34号



    原告王建伟，男，1962年9月1日出生，汉族，宁波市海曙区人，户籍所在地宁波市海曙区南雅街9弄22号207室，现住宁波市江北区人民路105号B座1505室。

    委托代理人林飞君（特别授权代理），浙江波宁律师事务所律师。

    被告宁波市房产管理局，住所地宁波市海曙区解放南路208号。

    法定代表人郑世海，男，局长。

    委托代理人李明阳（特别授权代理），男，宁波市鄞州区建设局副局长。

    委托代理人谢恩斌（特别授权代理），浙江甬泰律师事务所律师。

    第三人项呈祥，男，1981年11月20日出生，汉族，宁波市江东区人，住宁波市江东区甬港南路52弄17号403室。

    委托代理人施阿伟（特别授权代理），男，1950年10月2日出生，汉族，宁波市江东区人，住宁波市江东区中山东路871弄41号503室。

    委托代理人孙时龙（特别授权代理），浙江维知律师事务所律师。

    第三人郑云萍（系原告王建伟的妻子），女，1963年5月20日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区南雅街9弄22号207室，现下落不明。

    原告王建伟不服被告宁波市房产管理局（以下简称市房管局）、第三人项呈祥房屋登记行政确认一案，原告王建伟于2009年4月23日向本院提起行政诉讼，本院于同日依法予以受理，于同月28日向被告及第三人项呈祥送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，被告于5月8日向本院提交了答辩状、证据材料和法律依据。本院将被告的答辩材料在法定期限内送达给原告和第三人项呈祥。本院依法组成合议庭，于2009年6月17日上午进行了第一次公开开庭审理。因郑云萍与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条的规定，通知郑云萍为本案第三人参加诉讼，因第三人郑云萍下落不明，无法送达诉讼材料，本院于7月14日在《人民法院报》上对其公告送达了原告的起诉书副本、参加诉讼通知书、举证通知书和开庭传票。并于2009年9月15日第二次公开开庭审理了本案并当庭宣告判决，原告王建伟及其委托代理人林飞君，被告市房管局的委托代理人李明阳、谢恩斌，第三人项呈祥的委托代理人施阿伟、孙时龙到庭参加诉讼。第三人郑云萍经本院公告合法传唤，无正当理由拒不到庭。

    被告市房管局根据原告王建伟与第三人项呈祥于2009年1月15日提交的《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》、鄞房权证钟字第A200302198号房屋产权证、鄞国用（2004）字第09-3183号国有土地使用证、交易双方身份证等材料，经审查核实，于2009年2月19日审批同意将原告王建伟名下位于鄞州区钟公庙街道（现为中河街道）钱湖北路69弄294号1-3层建筑面积为212.76平方米的房产予以过户登记，并向第三人项呈祥颁发了产权证号为鄞房权证中字第200902217号的房屋所有权证。被告于5月8日向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据材料和法律依据：

    1. 2009年1月15日《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，用以证明交易双方共同提出转移登记申请的事实。

    2. 鄞房权证钟字第A200304198号房屋产权证、鄞国用（2004）字第09-3183号国有土地使用证、2009年2月17日完税证明，用以证明争议的房屋原登记在原告名下的事实。

    3. 交易双方的身份材料复印件，用以证明交易双方的身份情况。

    4. 被告提交的中华人民共和国建设部令第89号《房屋登记办法》第四条、第七条、第十二条第一款、第二十五条、第三十二条、第三十三条作为其法律依据，用以证明被告系有职权依法行使。

    原告王建伟诉称：郑云萍与原告系夫妻关系。2008年12月29日，郑云萍自称为原告的委托代理人与买受人蒋翠凤订立房产买卖合同，将登记在原告王建伟名下的位于钱湖北路69弄294号房产出售。对此，原告并不知情。

    2009年1月15日，假冒的王建伟提供假身份证件到鄞州区房地产交易所办理了有关交易手续，填写了《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，现上述房产登记已经变更到第三人项呈祥名下。后原告发现上述情况，于2009年3月26日书面告知宁波市鄞州区房地产管理处上述房产交易系违法行为，要求更正登记，但未被受理。故原告诉请法院判令撤销被告为第三人项呈祥作出的位于鄞州区中河街道钱湖北路69号294号产权证号为200902217的房屋所有权登记。并提供了以下证据材料：

    1．提供了被告提交的证据材料2中的鄞房权证钟字第A200304198号房屋产权证，用以证明原告具有诉讼主体资格。

    2．存量房屋买卖中介合同复印件一份，用以证明证明郑云萍通过中介出卖了本案讼争房屋，但原告没有委托其进行该房屋买卖且合同中王建伟的签字也是虚假的事实。

    3．提供了被告提交的证据材料1，用以证明办理过户手续中的当事人王建伟签字捺印以及身份证都是虚假的，被告颁证不合法的事实。

    4．王建伟的真正身份证，用以证明申请办理过户手续中王建伟的身份证是不合法，被告未尽到审查义务的事实。

    5．2009年4月13日宁波市鄞州区房地产管理处《关于王建伟要求变更房产登记的答复》，用以证明被告拒绝原告要求变更房产登记的申请，后原告起诉的事实。

    被告市房管局辩称：被告为第三人依转让所得的房屋进行所有权登记发证的行为符合房产登记法律规范的要求。原告主张在办理转移申请登记的王建伟系别人冒充并持假身份证办理，应对身份证与本人的对应情况鉴定，已超出了被告的审查能力，不应以此认定被告在登记过程中违法。故请求法院维持被告的房屋登记行为，驳回原告的诉讼请求。

    第三人项呈祥未作书面陈述，在庭审中口头陈述称：第三人项呈祥通过宁波市南天房地产经纪有限公司（以下简称南天房产）得到房屋出卖信息，并经南天房产作为中介方，原告妻子作为原告的委托代理人与第三人项呈祥签订了房屋买卖合同，房屋价格为345万元。第三人项呈祥已付清房款，并委托南天房产和原告一起到被告处办理了过户登记手续。第三人项呈祥系善意取得，故要求法院驳回原告的诉讼请求。并提供以下证据材料证明其主张：

     1.南天房产的业务员邵佩祎于2009年8月31日出具的情况说明一份，用以证明原告妻子郑云萍拿着王建伟的身份证、房产证、契税、土地证到南天房产登记出售房产信息的事实。

    2．房源信息登记簿，用以证明南天房产业务员邵佩祎接到第三人郑云萍的出售房产信息后，登记在房源信息登记本上，后将房产信息公布在网上、报纸上的事实。

    3．委托书、原告王建伟与第三人郑云萍的结婚证书复印件各一份，用以证明郑云萍带丈夫委托书出售夫妻共同财产的事实。

    4．登记在王建伟名下的房地产转让合同书复印件一份，用以证明2003年8月29日王建伟与郑云萍夫妻共同出售王建伟名下房地产时，由郑云萍办理手续的事实，同时说明由郑云萍和王建伟共同出售夫妻共同财产是他们的惯例。

    5. 登记在郑云萍名下的房屋产权证及房地产转让合同书复印件各一份，用以证明郑云萍自己名下的房产由其本人签字出售的事实。

     6. 同类地段房产官方评估价格材料，用以证明双方交易价格合理的事实。

    7．提供了原告提交的证据材料2，用以证明原告妻子郑云萍以原告王建伟的名义和第三人项呈祥的母亲蒋翠凤签订买卖合同的事实。

    8．第三人郑云萍于2008年12月29日、2009年3月14日出具的收条各一份，王建伟于2009年1月15日出具的购房定金收条一份，银行的付款情况两份，用以证明第三人项呈祥分三次向原告支付房屋价款共计335万元的事实。

    9. 王建伟与项呈祥及其母亲蒋翠凤于2009年1月15日签订的补充协议复印件一份，用以证明王建伟和蒋翠凤在签订存量房屋买卖中介合同后，协议房产证过户给蒋翠凤儿子项呈祥的事实。

     10．产权证号为鄞房权证中字第200902217号的房屋所有权证，用以证明原告王建伟将房屋过户给第三人项呈祥的事实。第三人郑云萍未作陈述。

    上述证据材料经庭审质证，原告王建伟对被告提供的证据材料1也作为其向法院提供的证据材料，但认为在办理过户手续中当事人王建伟签字捺印以及身份证都是虚假的以及申请人未提供房屋所有权登记发生转移材料的前提下，被告颁证不合法；原告对被告提供的证据材料2也作为其向法院提供的证据材料，因此没有异议；对被告提供的证据材料3，原告对身份证上记载的事项和照片没有异议，但原告在2001年做了第二代身份证后就上交给公安机关了，对其真实性有异议；对被告提供的法律依据作为证据材料4没有异议，但认为被告应该同时适用《房屋登记办法》第十一条、第十八条作为作出具体行政行为的法律依据。第三人项呈祥对被告提供的证据没有异议，认为被告颁证的具体行政行为符合法律规定。第三人项呈祥对原告提供的证据材料2也作为其向法院提供的证据材料，认为该合同正是原告妻子郑云萍和第三人项呈祥母亲蒋翠凤签订的，被告表示不知情，且本案没有关联性；对原告提供的证据材料4，被告认为不能够以原告现在的身份证来否认原告办理转移登记时提供身份证的真实有效性，第三人项呈祥表示都是中介代办，对此不知情；对原告提供的证据材料5，被告认为和本案没有关联性，第三人表示对此不知情。对第三人项呈祥提供的证据材料1，原告认为该份证明属于证人证言，依据法律规定证人应该出庭作证，现证人未出庭，故不予认可，同时该证据也无法证明中介公司曾将有关售房信息公布在网络或报纸上的事实；对第三人项呈祥提供的证据材料2，原告认为房源信息登记是可以随意编造的，对其真实性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料3，原告出示王建伟和郑云萍结婚证原件进行比对，认为第三人提供的结婚证复印件在照片、印章上都是变形的，对其真实性有异议，同时认为第三人项呈祥无法证明该组证据是原告妻子郑云萍提供的；对第三人项呈祥提供的证据材料4、5，原告对其真实性无异议，同时也证明了宁波市房产交易所在办理房产过户登记时要求申请人提供房产转让合同书，而被告未要求申请人提供属于程序违法；对第三人项呈祥提供的证据材料6，原告认为涉案房产的实际交易金额和官方统计金额有差异，对其真实性和关联性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料8，原告认为未收到过房款，对其真实性和关联性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料9，原告认为第三人未提供正本，且原告通过调查得知中介公司并未有该补充协议的存档，因此对其真实性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料10，原告没有异议。被告对第三人项呈祥提供的证据，表示不知情且与被告具体行政行为的作出无关。

    本院根据当事人的质证意见，对证据材料作如下认证：对被告提供的证据材料1，因原告也作为其证据材料3提供，本院予以确认，结合本案案情认定假的王建伟以原告名义与第三人项呈祥向被告提出申请，由被告审核后，将房屋登记在第三人项呈祥名下的事实；对被告提供的证据材料2，因原告也作为其证据材料1提供，本院予以确认，结合本案案情认定本案所涉的房产原属王建伟所有，现过户到第三人项呈祥名下的事实；对被告提供的证据材料3涉及王建伟的身份问题，本院认为王建伟在庭审中确认领取过1996年宁波市公安局江东分局颁发的身份证，郑云萍也知道目前双方已搬至海曙区，并在宁波市公安局海曙分局领取了新的身份证。如要造假，则郑云萍会假造王建伟在宁波市公安局海曙分局领取的身份证，而事实上复印件显示在被告处使用的是王建伟在宁波市公安局江东分局领取的身份证，且原告王建伟对身份证复印件中的照片及相关信息无异议，故而推定该身份证是真实的。对被告提供的证据材料4作为其行使的法律依据，原告没有异议，本院予以确认。对原告提供的证据材料2，因第三人项呈祥也作为其证据材料7提供，本院予以确认，结合本案案情认定2008年12月29日，郑云萍以原告代理人身份出卖了登记在王建伟名下的房产，价格为345万元的事实；对原告提供的证据材料4，被告和第三人没有异议，本院予以确认；对原告提供的证据材料5，本院予以确认，同时认定原告和被告进行交涉的事实。对第三人项呈祥提供的证据材料1、2、3，尽管原告存在异议，但是能够与合同签订和履行情况相印证，本院予以确认。对第三人项呈祥提供的证据材料4、5，与本案没有关联性，本院不予以认定。对第三人项呈祥提供的证据材料6，与涉案房屋交易没有可比性，本院不予以认定；对第三人项呈祥提供的证据材料8，原告虽有异议，本院结合案情予以认定，故应作为本案证据。对第三人项呈祥提供的证据材料9，由于第三人未在举证期限内举证，本院不予以认定。对第三人项呈祥提供的证据材料10，原告和第三人均无异议，本院予以确认。同时对原告在第一次庭审中提出对王建伟在被告处办理房屋转移登记时签名、指印鉴定的申请，因法庭已查明，办理登记的王建伟系他人假冒，不是原告王建伟，其签字和指印肯定与原告王建伟不一致，因此无须进行鉴定。

    经审理查明：第三人郑云萍与原告王建伟1986年结婚，系夫妻关系。2002年8月6日原告王建伟向宁波市雅戈尔置业有限公司购买位于钱湖北路69弄294号1-3层房屋，2003年12月29日在被告处将上述房屋产权登记在原告王建伟名下。2008年11月，第三人郑云萍将登记在原告王建伟名下的房产委托南天房产出售。第三人项呈祥母亲蒋翠凤得到信息后，经中介方南天房产陪同两次到现场对房屋进行了察看，于2008年12月29日经南天房产作为中介与第三人郑云萍协商签订了《存量房屋买卖中介合同》一份。合同约定：出卖方为王建伟，购买方为蒋翠凤，中介方为南天房产；王建伟将位于鄞州区钟公庙街道（现为中河街道）钱湖北路69弄294号1—3层建筑面积为212.76平方米（产权证为鄞房权证钟字第A200304198号）住宅房作价345万元出卖给蒋翠凤；合同签订后，蒋翠凤即付定金10万元，南天房产于2009年1月15日起开始办理过户手续，蒋翠凤于同日将160万款项提交南天房产，房屋过户受理单至蒋翠凤名下时，南天房产将160万房款转付给王建伟，另165万在2009年3月15日支付，剩余房款10万元待2009年4月10日交房时付清；合同王建伟处签章由其第三人郑云萍代签了王建伟名字并在委托代理人处签名，同时，第三人郑云萍在合同备注处注明“甲方委托代理人（即郑云萍）愿意承担本合同所约定的一切法律责任和义务，并承诺产权人亲自到场办理相关的过户手续。合同签订后，第三人郑云萍代原告王建伟向蒋翠凤出具了收到购房定金10万收条一份。2009年1月15日，第三人郑云萍带一男子称系其丈夫王建伟持王建伟1996年8月31日领取的身份证与第三人项呈祥的父亲项国龙到宁波市鄞州区房地产管理处交易柜台，双方填写了《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》办理房屋买卖过户登记手续，出卖方提供了产权人登记为王建伟产权证为鄞房权证钟字第A200304198号房产证原件，双方在上述申请审批表中填写房屋成交价为280万元。被告方经审查认为双方申请材料符合法律规定，予以受理。第三人项呈祥于2009年1月15日支付第三人郑云萍160万，由第三人郑云萍带假冒男子代签原告王建伟名字出具收条。被告于2009年2月19日就上述房产向第三人项呈祥办理了过户登记手续。第三人项呈祥于2009年3月14日支付第三人郑云萍165万元。后原告王建伟发现上述情况，于2009年3月26日书面告知宁波市鄞州区房地产管理处上述房产交易系违法行为，要求被告更正登记，但未被受理。引发纠纷。

本院认为：根据建设部《房屋登记办法》的有关规定，被告市房管局负有房屋权属登记、颁发房屋所有权证的法定职责。
本案争议焦点之一是原告王建伟妻子带一男子冒名为其丈夫与第三人共同向被告申请办理房屋所有权转移登记，被告是否尽到了审慎审查的职责。
根据《房屋登记办法》第三十三条规定：申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。其中第（四）项证明房屋所有权发生转移的材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。可见，申请房屋所有权转移登记，除了应当提交登记申请书、申请人身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书外，还需提交证明房屋所有权发生转移的材料。在本案中即为双方当事人签订的《存量房屋买卖中介合同》，而被告没有要求双方当事人提供，致使《存量房屋买卖中介合同》中的购买方为第三人项呈祥的母亲蒋翠凤，而在被告处申请转移登记的购买方为第三人项呈祥，合同中出卖价格为345万元，而双方在被告处填写《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》中房屋价格为280万元。被告的工作确有不规范、存在着瑕疵，但与被告在办理房屋转移登记行为时能否审查出原告王建伟系假冒没有因果关系。根据《房屋登记办法》第十八条之规定，查验申请人提供的上述权属证明和其他必要材料，是房产登记机构的法定职责。上述规定表明：房产登记机构查验对象应当是《房屋登记办法》第三十三条规定的登记材料即书证，不是人，不对自然人的生理、心理、表里进行查验。查验登记材料应当遵循合法、合理、审慎的原则；根据《房屋登记办法》第二十条规定，对申请登记材料齐全且符合法定形式、申请人与依法提交的材料记载的主体一致、申请转移登记的房屋与房屋登记簿记载一致、申请转移登记的内容与有关材料证明的事实一致、申请转移登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突、不存在法定不予登记情形的，应当予以登记，并将转移登记事项记载于房屋登记簿。本案中被告收到双方填写的《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，审核了办理转移变更房屋权属的产权证、双方的身份证件等登记材料时，依法履行其法定职责，尽到了合理、审慎注意义务，没有违法行为；原告王建伟提出其没有到场，没有办理过房屋所有权转移申请登记，因被告的职责是查验房屋产权证和身份证明的真实性，没能发现出第三人郑云萍所带男子不是真正的权利人王建伟，既是被告自身职责、能力、条件所限，也是被告出于对当事人提供真实房屋产权证、身份证明等登记材料真实的合理信任，并非失职、违法行为，并非未尽合理、审慎注意义务。原告王建伟在庭审中提到其办理房屋产权初始登记时使用了宁波市公安局海曙分局2001年1月31日颁发的身份证，而现在登记中却使用的是宁波市公安局江东分局1996年8月31日颁发的身份证，被告存在审核不严的主张，本院认为，原告王建伟于1996年8月31日向宁波市公安局江东分局领取了身份证，后因其迁居至海曙区南雅街9弄22号207室，于2001年1月31日向宁波市公安局海曙分局又领取了身份证，根据《中华人民共和国居民身份证法》第十一条规定，领取新身份证时，必须交回原证。原告王建伟存在着多本身份证件，本身就违反了《中华人民共和国居民身份证法》的有关规定。同时，《中华人民共和国居民身份证法》没有规定领取新证后原证作废，故均是有效证件，被告对此审核没有过错。

本案争议焦点之二第三人项呈祥是否属于善意取得。

《中华人民共和国物权法》第一次对不动产善意制度作了规定，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照上述规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。据此，善意取得需要符合以下四个条件，即无权处分、买受人善意、买受人支付了合理的对价、办理了不动产变更登记。首先，本案中，一方面，第三人郑云萍带一男子冒称其丈夫王建伟将房屋出卖给第三人，该处分行为并没有获得原告王建伟的同意，构成“无权”；另一方面，第三人郑云萍与冒名男子通过被告现实地变更了房屋登记，使登记薄上记载的房屋权属发生了变化，已经作出了事实的处分。第三人郑云萍带一男子冒名其丈夫王建伟将房屋出卖给第三人的行为构成了善意取得制度中的“无权处分”。其次，第三人项呈祥作为买受人在主观上是否构成善意？民法上的善意是相对于恶意而言的，是指受让人不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。本案中，第三人郑云萍将出卖房屋委托中介公司，第三人项呈祥之母从中介公司南天房产得知信息，并与中介方两次实地对房屋作了察看，南天房产作为中介方三方签订《存量房屋买卖中介合同》，虽然出卖方王建伟由其妻郑云萍代签，但其有理由相信郑云萍具有代理权。更何况郑云萍在合同备注处注明“甲方委托代理人（即郑云萍）愿意承担本合同所约定的一切法律责任和义务，并承诺产权人亲自到场办理相关的过户手续”。更说明了第三人项呈祥与中介公司已经尽到注意义务。在办理权属变更登记时，第三人郑云萍虽带一男子冒名其丈夫，但第三人项呈祥不知情，由于第三人郑云萍与该男子提供了真实的房产证、真实的身份证，被告在审核时也当场表示房产证和身份证明无误，这足以使第三人项呈祥对该男子就是原告王建伟本人产生信赖，且其信赖应是合理的。故第三人项呈祥在办理变更登记时处于善意状态，符合善意取得制度中的“善意”要求。其三，买受人通过中介获得信息，与第三人郑云萍又不认识，不存在恶意串通情形，房价协商确定为345万元，原告王建伟对此没有提供相反的证据，应认定此价格符合当时的市场价格，第三人项呈祥并依约支付了房款335万元。其四，被告已为第三人项呈祥办理了变更登记，第三人项呈祥已被登记为房屋所有权人。由此可见，本案第三人项呈祥的行为符合善意取得制度的四项基本要求，从被告对房屋变更登记之日起，善意买受人项呈祥已经根据善意取得制度取得了房屋的所有权，而原所有人原告王建伟丧失了房屋所有权。

    综上，本案被告虽在办理上述争议房屋权属转移登记时没有过错，但确系原告王建伟妻子带一男子冒名原告所为，不是真正权利人原告王建伟的真实意思表示，被告的房屋转移登记结果错误，按理原告王建伟有权申请被告更正登记或者由被告撤销第三人项呈祥的房屋登记，收回房屋权属证书。但由于本案第三人项呈祥系善意取得，根据《房屋登记办法》第八十一条的规定，应优先保护善意第三人的利益，被告不应撤销第三人项呈祥的房屋登记。因为，其一、买受人项呈祥没有过错，主观上处于善意状态；其二、从风险控制的角度来看，善意买受人项呈祥与原告王建伟不认识，不具有对虚假权利外观的识别能力，当原告王建伟妻子带一男子到被告处来办理转移登记手续，其有理由相信该男子就是原告王建伟，而与之相反，原告王建伟作为所有权人却具有对形成不真实权利外观的预防和控制能力，因为其本人知道夫妻双方的感情程度，只要稍加注意，妥善保管好房产证、身份证，就可以防止本案的发生。从这个意义上讲，应当让作为风险控制能力相对较强的一方原告王建伟来承担向无权处分人其妻子追偿的负担和追偿不能的风险。故当原告王建伟发现其房屋被过户给第三人项呈祥后，要求被告撤销第三人项呈祥的房屋登记，没有法律依据。故此，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（二）项之规定，判决如下：

    驳回原告王建伟的诉讼请求。

    案件受理费50元，由原告王建伟承担。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为810060143738093001 ，开户银行为中国银行宁波市分行；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。

审判长张光宏

审判员王红萍

审判员景君芳

二〇〇九年九月十七日

代书记员郑秋妍

常州市婚姻登记机关信息一览表

---

[①]林刚：“人民法院强制退保以执行投保人债务之我见”，载《上海保险》2009年第1期。

[②]许崇苗、李利：《中国保险法原理与适用》，法律出版社2006年4月版，第237页。

[③]左稚华：“人身保险保险单现金价值权属问题研究”，载《广东金融学院学报》2007年第4期。

[④]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2001年版，第125页。

[⑤]王西刚：“人身保险合同投保人法定解除权研究”，载《兰州学刊))2007年第4期。

[⑥]周玉华：《保险合同与保险索赔理赔》，人民法院出版社2001年5月版，第63页、第64页。

[⑦]刘金涛、李强文：“人身保险利益在离婚案件中的处理探究”。载http：／／www．chinacourt．org／public／detaft．php?id=184189。

[⑧]叶名怡、张伟：“离婚案件中三类特殊共有财产分割探析”，载《法学杂志》2009年第11期，第61页。

[⑨]王静：“投保人死亡后保险合同的效力”，载《人民司法·案例))2008年第6期。

[⑩]最高人民法院《关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第45条规定：“人民法院对于以夫妻共同财产投保后，夫妻又离婚的，应当按照以下情况处理涉及保险的纠纷：(一)一方为投保人并以自己或其亲属为受益人的，应当给予时方相当于保险单现金价值的一半的补偿。”

[11]上海高级人民法院民一庭编：《上海法院民事常用案例》(内部资料)，第27页。

[12]王西刚：“人身保险合同投保人法定解除权研究”，载《兰州学刊》2007年第4期。

江苏省法院民一庭婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述（2005年）



    【编者按】2005年5月，省法院民一庭在徐州召开了婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会，会上，代表们对实务中的热点、难点问题进行了充分的交流，现将代表们的研讨意见全文刊登，供全省法院参考，欢迎大家提供反馈意见。
　　2005年5月12日到13日，省法院民一庭在徐州召开了苏北片婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会。徐州、盐城、连云港、淮安、宿迁、南京、常州市中院民一庭庭长及部分基层人民法院民一庭庭长及部分审判骨干、省法院民一庭负责人和审判长参加了本次研讨会。会议主要围绕全省各地法院在审理婚姻家庭案件中所遇到的涉及当事人民事行为能力认定、彩礼、离婚、探望权、夫妻共同财产、夫妻共同债务等几大类问题展开了讨论。现将研讨会讨论情况综述如下，供全省法院民一庭系统在实践中参考。
　　一、关于民事行为能力
　　离婚诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神疾病，人民法院认为有必要认定其是否为限制民事行为能力人的，应当依照民事诉讼法规定的特别程序进行认定。但是，在审判实践中，法官明显感觉一方当事人患有精神疾病，但当事人及利害关系人均怠于履行义务，不申请人民法院对当事人的民事行为能力进行鉴定，人民法院应当如何处理？
　　与会代表认为，当事人的民事行为能力决定了当事人的诉讼能力。如果审理中明显感觉一方当事人的民事行为能力存在缺陷，人民法院应当向当事人、利害关系人进行释明，询问是否申请对当事人的民事行为能力进行鉴定。如果当事人、利害关系人申请确认其民事行为能力，人民法院则应当依照民事诉讼法规定的特别程序，先行认定当事人的民事行为能力。对于当事人、利害关系人拒不申请的情形，与会代表形成两种意见：
　　一种意见认为，如果当事人、利害关系人拒不申请，人民法院不宜进行强制鉴定，应当依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第7条的规定，对于曾进行过司法精神病学鉴定或者医院诊断的，可根据鉴定结论或者诊断结果确认；未进行过司法鉴定或医院诊断的，可以参照当事人单位或者住所地一般人公认的当事人精神状态直接进行认定，但以利害关系人没有异议为限。
　　另一种意见认为，人民法院应当以司法精神病学鉴定为依据，依照民事诉讼法规定的特别程序，先行对离婚案件当事人是否具有完全民事行为能力进行认定。由于当事人的民事行为能力涉及到当事人的人权，出于对当事人人权的尊重，人民法院不宜以一般人的普通评价、当事人的诉讼意识表达程度、思维状态等模糊标准来确认。
　　多数与会代表倾向于第一种意见。
　　二、关于彩礼
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十条对彩礼问题进行了比较明确的规定，但是实践中仍然存在着许多具体问题：
　　一是彩礼的范围。《解释二》虽然明确规定了彩礼返还，但对彩礼范围未予明确。除了金钱之外，实物是否也可纳入彩礼的范围？多数代表认为，金钱与实物虽然表现形式不同，但性质相同，均可以成为彩礼，人民法院应当结合当地的具体情况以及客观案情进行认定。如果当地有彩礼给付的习俗，且给付的金钱数额较大，或者给付的实物价值较高，均可以认定为彩礼。至于达到多大的数额或者多高的价值，由人民法院结合各地的经济状况等实际情况酌情确定。
　　二是返还彩礼诉讼当事人的范围。实际生活中，彩礼问题比较复杂。返还彩礼诉讼的当事人如何列，谁为彩礼返还的义务人，实践中争议较大。
　　多数意见认为，如果男女双方未办理结婚手续，一方当事人提起彩礼返还之诉的，由于彩礼的给付人与收受人并不仅限于同居双方，还可能包括同居双方的父母或者其他近亲属；彩礼的用途上，既有可能是同居当事人所用，也有可能为双方家庭所用。因此，可以列直接给付人、收受人为案件当事人，彩礼返还义务人为实际收受人，不仅限于男女当事人。这样既符合实际的权利义务状态，也利于真正解决纠纷。如果男女双方办理结婚手续后，一方当事人提起离婚诉讼，并在离婚诉讼中要求返还彩礼的，由于离婚案件审理过程中除非法律另有特别规定，一般不列第三人，故不应列彩礼的实际给付人、收受人为当事人。因彩礼的给付实际是以男女双方为利益对象或者代表，故应以婚姻当事人为彩礼的返还义务人。一方以不是彩礼的实际给付人或者不是彩礼的实际收受人为抗辩，拒不返还彩礼的，人民法院不予采信。
　　少数意见认为，离婚案件中不宜列男女双方的父母或者其他近亲属等彩礼实际给付人、收受人为案件当事人，在离婚诉讼中不处理彩礼返还问题，可以告知当事人在离婚案件结束之后，就彩礼返还另行诉讼。
　　多数代表倾向于第一种意见。
　　三是返还尺度的掌握。代表们一致认为，人民法院应当结合当事人同居时间长短或者结婚时间长短、双方的家庭状况、财产用途去向、有无子女、当地经济条件等具体情况，酌情全部或者部分返还。
　　四是“生活困难”的认定。《解释二》规定“婚前给付并导致给付人生活困难的”，应当返还彩礼。但对“生活困难”如何理解，实践中有不同意见。实践中如何把握“生活困难”标准，与会代表形成两种意见：
　　一种意见认为，《解释二》规定的“生活困难”是一种相对困难，即因彩礼的给付使得给付人的生活与给付之前发生巨大变化，相对于原来的生活条件而言，生活变得相对困难的，即使双方结婚后又离婚的，也应当返还彩礼。如果以绝对困难作为判断标准，容易造成对给付方的不公，使得当事人的利益无法得到真正的保护。
　　另一种意见认为，给付彩礼的目的是为了缔结婚姻关系。男女双方在缔结婚姻关系之后，彩礼给付的目的已经实现，原则上收受方已经无须返还彩礼。如果以生活困难作为参考因素，所体现的是法律及审判实践对生活确有困难的当事人的帮助。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）第二十七条对《婚姻法》第四十二条规定的“一方生活困难”解释为“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”，故从立法本意上说，《解释二》第十条规定的“生活困难”，应属绝对困难，即以因彩礼的给付导致给付人无法维持当地最基本的生活水平为前提。这也与《解释一》第二十七条精神相吻合。与会大多数代表同意这种意见。
　　五是离婚案件中一方起诉离婚，另一方提出返还彩礼的，是否作为反诉处理。大多数代表认为，离婚案件属于复合之诉，当事人返还彩礼的请求，不作为反诉处理。但返还彩礼部分的诉讼费用应由提出返还请求的当事人预缴。
　　三、关于离婚
　　（一）关于骗取结婚证案件的处理
　　目前在实践当中经常出现这样的情况：当事人未按婚姻登记条例的规定，亲自办理结婚登记；或者当事人由于未达到法定婚龄，而冒用他人名义登记或用虚假的姓名登记结婚，而民政部门由于审查不严给当事人颁发了结婚证。
　　如果是前一种情况，当事人如以登记程序违法而要求法院撤销结婚登记或宣布登记无效的，该请求不属于民事案件审查范围，人民法院可告知当事人通过行政途径解决。如果当事人拒绝通过行政途径解决的，不影响人民法院对当事人婚姻效力的认定。
　　如果是后一种情况，则存在着登记主体与真实同居生活主体不一致的情况。对结婚证如何认定与处理？民政部门认为，只有符合婚姻法规定的可撤销婚姻，民政部门才撤销结婚登记，此外，如果因当事人弄虚作假而骗取结婚证的，应由法院处理。对此，代表们讨论认为，只要民政部门颁发了结婚证，应推定登记婚合法有效。法院审理离婚案件，也应当以结婚证上登记主体为离婚当事人。如果当事人提出自己姓名被他人冒用而要求撤销结婚证，或者以虚假名义登记结婚的双方要求撤销结婚证的，都不属民事案件审查范围。
　　人民法院在审理离婚案件中发现离婚的主体非结婚证上登记的主体时，不应认定当事人为登记婚。而应以真实同居主体之间是事实婚姻关系或同居关系作相应处理。
　　（二）关于男女双方起诉离婚前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定效力的认定
　　与会代表一致认为，离婚前男女双方所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是，一般说来，这种协议有可能是男女双方对子女抚养、财产分割的底线，如果人民法院的判决远远超出这种底线的话，可能会引起双方矛盾激化，因此，人民法院在处理案件时不妨将之作为子女抚养、财产处理的参考。
　　（三）关于解除同居关系所形成的债务的认定
　　“有配偶者与他人同居”，为解除同居关系，当事人以借款形式确定补偿金的，类似的借款协议是否应予支持？多数代表倾向认为，由于这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护，因此，解除这种同居关系所承诺的补偿，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或债务，如果能够查明这种借款是一方为解除这种非法同居关系，补偿对方而出具的，则一方起诉要求其履行的，不应支持。如果一方履行后又反悔，向人民法院主张返还的，也不予支持。但如果这种补偿侵犯了合法配偶的权利，合法配偶向法院起诉要求返还的，人民法院应予支持。
　　（四）关于禁止结婚的疾病如何掌握
　　《婚姻法》第十条第（三）项规定：“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻关系无效。该条规定相当原则，实践中，哪些疾病属于影响婚姻效力的疾病？遇到此类问题时人民法院应当如何处理？与会代表一致认为，医学是一门发展的科学，不同时期，“医学上认为不应当结婚的疾病”范围也不同。实践中遇到具体问题难以判断时，人民法院应当征询医学专家的意见，结合医学专家对疾病的意见，对婚姻效力作出相应认定。
　　（五）关于事实婚姻的处理
　　最高人民法院1989年《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条规定，对于事实婚姻，调解不成的，一律判决准予离婚。新婚姻法实施后，该条规定是否还适用，实践中有不同认识。对此，与会代表一致认为，法律在不同历史时期对事实婚姻态度是不同的。考虑到事实婚姻形成的具体情况比较复杂，总体上法律对事实婚姻是不承认的，但是，为了保护妇女儿童的合法权益，法律有条件地承认事实婚姻。但是，从《解释一》第五条的规定来看，一方面法律对事实婚姻的认定从宽，另一方面，如果符合事实婚姻构成条件，则与合法登记的婚姻同等对待。因此，事实婚姻与合法登记的婚姻处理原则是相同的，可以调解或判决准予离婚，也可以判决不准离婚。
　　（六）关于离婚损害赔偿的处理
　　有同志提出，因重婚导致离婚，重婚一方已经受到刑事处罚，另一方可否依照《婚姻法》第四十六条的规定要求重婚方给予离婚损害赔偿。对此，与会代表意见基本一致。大家认为，《婚姻法》第四十六条明确规定，重婚导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，这种损害赔偿不以重婚方是否受到刑罚处罚为条件。一方因重婚给对方造成了巨大的精神伤害，另一方请求精神损害赔偿的，人民法院应当支持。而如果不支持当事人离婚损害赔偿，那么，婚姻法四十六条的规定将变得无任何意义，故该类诉讼不适用最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事附带民事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定。
　　四、关于探望权
　　《婚姻法》第三十八条以及《解释一》第二十四、二十五、二十六、三十二条对探望权作了相对具体的规定，但是实践中仍然存在许多问题。
　　（一）人民法院对探望权的判决是否以当事人明确提出请求为前提
　　与会代表形成两种意见：
　　一种意见认为，现代社会，子女是家庭的核心，子女的抚养权与探望权往往是男女双方离婚时争议的焦点，处理不当易导致矛盾激化。因此，在处理离婚案件时，即使双方当事人均未主张探望权，法官也应当积极履行释明义务，除非当事人明确表示无须判明探望权，否则均应当在离婚判决时判明。
　　另一种意见认为，法院的判决应当针对当事人的诉讼请求进行，不能超出当事人请求的范围。在双方当事人均未主张探望权的情况下，法官应当就探望权问题向当事人进行释明。如果当事人在法院释明后仍不主张探望权的，人民法院则不应当就探望权作出判决。当事人在离婚后就探望权发生争议的，可以依照《解释一》第二十四条的规定，另行起诉。
　　多数代表倾向于第二种意见。
　　（二）人民法院对探望权的判决内容宜粗还是宜细
　　实践中常常会出现这样的情形：人民法院对探望权的判决过于详细具体，实际执行时难于操作；但判决主文过于原则，执行时当事人又容易产生争议。人民法院如何把握探望权判决内容，与会代表形成不同意见：
　　一种意见认为，依照法律规定，发生探望权纠纷时，首先应当由当事人双方协商解决。人民法院审理期间，也应当让双方尽量化解纠纷，从更有利于子女健康成长的角度出发，组织双方当事人对探望时间、地点、方式等具体情况进行协商。如果双方当事人自愿协商，并能就探望细节达成一致意见的，人民法院可以不对探望细节作出判决。如果当事人不能自愿协商，探望权判决主文的表述应当根据案件的具体情况决定。一般情况下，探望权的判决主文不宜过于详细。但如果子女年纪较小，或者双方当事人对探望权争议较大，或者双方矛盾过于尖锐，判决主文宜详细具体。但无论“细”还是“粗”，均应以利于子女健康成长、便于双方当事人、易于执行为基本原则。
　　另一种意见认为，子女是家庭的核心。对子女的探望权，不仅涉及到男女双方当事人，还有涉及到男女双方的大家庭，如果处理不当，很有可能使男女双方、甚至整个大家庭的矛盾升级。因此，人民法院对探望权的判决应当尽可能的详细、具体，这样更利于矛盾的解决。
　　多数代表倾向于第一种意见。
　　（三）关于探望权发生的费用负担
　　审判实践中往往会有一方当事人要求对方当事人承担因探望子女发生的费用。对此，有两种意见，一种意见认为，抚养子女方对子女的付出，一般情况下远远大于对方当事人，即使是因抚养子女方的原因，导致了探望方探望费用的增大，也不宜让抚养子女方承担对方因探望子女而发生的费用，否则，对抚养子女方不公平。另一种意见认为，探望权费用产生的原因较多，有的是因抚养子女方拒不协助对方行使探望权，导致探望费用的增加，故法院对此问题不宜作出规定，由法官根据个案情况而定。多数代表同意第二种意见。
　　五、关于夫妻共同财产
　　随着社会生活的发展变化，家庭财产结构也向多元化发展。《解释二》对住房补贴、住房公积金、养老保险金、知识产权中的财产权等进行了定性，财产的取得时间对财产性质的影响也作了明确的规定，但是实践中，如何对财产性质进行界定，如何分割夫妻共同财产，还存在许多具体问题。研讨会中，与会代表就夫妻共同财产中的有关具体问题进行了研讨。
　　（一）关于夫妻共同财产中涉及的违章建筑的处理
　　夫妻共同财产中的违章建筑是否进行分割？如何分割？违章建筑所产生的收益如何处理？这些问题也是审判实践中的难点。
　　与会代表对违章建筑的处理原则达成三点共识：第一，要防止通过人民法院的判决将违章建筑合法化的倾向；第二，除非行政机关已作出明确认定，否则，人民法院不宜在判决书中认定建筑物是否为违章建筑；第三，违章建筑的既得收益应当在离婚案件中作为夫妻共同财产进行分割。对于具体问题，与会代表意见不一。
　　一种意见认为，对于违章建筑本身，如果行政部门明确认定是违章建筑的，则不纳入夫妻共同财产进行分割；如果行政部门尚未明确为违章建筑，从利益平衡上来说，应当进行处理，否则易导致双方矛盾激化。对于预期收益，也应当从平衡双方利益的角度进行分割。
　　另一种意见认为，合法财产方受法律保护，没有依法办理相应手续的违章建筑不受法律保护。因此，无论行政主管部门是否已明确确认为违章建筑，当事人请求对违章建筑进行分割的，人民法院均不予处理。如果离婚后，当事人补办了相应合法手续，违章建筑成为合法建筑，当事人可以依照法律规定，另行提出分割主张。对于违章建筑已经产生的既得收益，应当作为夫妻共同财产进行分割。对于违章建筑可能产生的预期收益，人民法院不予处理，预期利益转为现实利益后，当事人可另行主张。
　　多数代表倾向于第二种意见。
　　（二）关于房屋权属性质的认定
　　代表们普遍认为，《婚姻法》确立的法定财产制是夫妻婚后所得共同制，除夫妻个人特有财产和夫妻另有约定外，夫妻双方或者一方在婚姻关系存续期间所得财产，均为夫妻共同所有。因此，房屋所有权的取得时间，应当是界定该房屋为夫妻共同财产还是一方个人财产的根本依据。只要婚姻关系存续期间取得所有权的房屋，无论是登记于一人名下还是双方名下，原则上均为夫妻共同财产。但是，如果一方当事人能够举出足够的证据，证明房屋系其以婚前个人财产购买，且所有权登记于个人名下，只是婚后方领取权属证书的，该房屋应视为一方个人财产在形态上的转化，仍应认定为一方个人财产。
　　（三）关于一方婚前以个人名义支付首期付款、办理房贷，婚后以夫妻共同财产支付房贷的房屋性质的认定及处理
　　与会代表认为，应当区分不同的情况分别进行认定。一方婚前以个人名义支付首期房款并办理房贷，如果婚后取得房屋所有权，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割；对于一方婚前支付的首期付款，可由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。如果所有权系婚前取得，则应当结合产权登记情况进行认定。如果登记于双方名下，则认定为夫妻共同财产，处理原则同上；如果登记于一方名下，则认定为一方个人财产，对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还；不享有所有权一方要求分割房屋增值部分相应收益的，人民法院应予支持。
　　（四）关于一方婚前承租公房、婚后以个人财产购买，且登记于一方名下的房屋性质的认定
　　《解释二》明确了一方婚前承租、婚后以夫妻共同财产购买并登记于一方名下的房改房为夫妻共同财产。但如果一方婚前承租、婚后以个人财产购买并登记于一方名下的房改房，性质上如何认定，解释未作规定。实践中应当如何处理？
　　代表们一致认为，房改房的出售和价格都受国家房改政策的调整，夫妻双方的工龄、职务、人口等因素均影响到房屋的价格，且一方购买房改房影响到另一方福利政策的再次享有，使得对方失去享受福利购房的可能性。因此，无论是从所有权取得时间上，还是从房屋的福利性质上，都应当认定为夫妻共同财产。只是在实际分割时，应当适当考虑出资方的利益。如果一方当事人能够举出足够的证据，证明该房改房的取得完全是利用个人的福利因素取得，与对方没有任何关系，且没有影响对方享受房改房福利政策的，可以认定为一方个人财产。如果购买的房屋系不含福利性质的商品房，则依照第（二）项所确定的原则进行认定。
　　（五）关于婚姻关系存续期间，以一方名义在有限责任公司出资的处理
　　这个问题是司法实践中的难点。以一方名义在有限责任公司的出资如何处理，解决的途径有两条：一是另一方承受公司股份，成为公司的股东；二是对公司股权折价补偿。一方如何成为公司的股东，《公司法》第三十五条以及《解释二》第十六条均有明确的规定，但该规定的前提是夫妻双方就转让的份额和价款达成了一致意见。如果夫妻双方离婚时无法就转让份额与价款达成一致意见，人民法院如何处理？与会代表形成两种意见：
　　一种意见认为，如果夫妻双方无法达成一致意见，如条件许可，经当事人申请，人民法院可以启动鉴定程序，确定股权价值，对另一方当事人进行折价补偿。如果当事人不申请鉴定，或者当事人虽申请鉴定，但因涉及到公司其他股东等案外人的利益，鉴定无法进行的，人民法院可告知当事人就公司股权问题另行诉讼，离婚案件中不予处理。
　　另一种意见认为，当事人无法达成一致意见时，如果当事人申请且具备了鉴定条件，人民法院可以启动鉴定程序，以确定股权价值，对另一方进行折价补偿。如果鉴定无法进行的，可以由婚姻当事人征求公司其他股东的意见，如果超过半数的股东同意转让，其他股东明确表示放弃优先购买权的，股东的配偶可以依照公司法的规定，成为公司股东；如果过半数股东既不同意转让，又不购买该出资额的，视为同意股东配偶成为公司股东。因此，无论夫妻双方是否达成一致意见，均参照《解释二》第十六条的规定处理。
　　多数代表倾向于第二种意见。
　　六、关于夫妻双方对共同财产的平等处理权
　　《婚姻法》第十七条第二款规定：夫妻对共同财产有平等处理权。《解释一》第十七条对此作了进一步明确。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有决定权，这是一种当然代理权，第三人可以将此认定为夫妻双方共同意思表示；对于非因日常生活需要对夫妻共同财产所作出的重要处理决定，双方须在平等协商的基础上，取得一致意见。除非他人有理由相信是夫妻共同意思表示，否则该行为是无效的。但是实践中遇到这样的问题：夫妻双方共有的房屋，只登记于一方名下，登记一方未经另一方同意将房屋出售与第三人，夫妻另一方起诉要求确认房屋买卖合同无效。该房屋买卖合同效力如何认定，与会代表形成两种观点：
　　一种观点认为，房屋虽然只登记于一方名下，但属于夫妻共同财产。夫妻双方对共同财产享有平等处理权，一方当事人未经另一方同意，擅自处分房屋，属于无权处分，另一方不予追认的，房屋买卖合同无效。
　　另一种观点认为，从物权理论角度出发，买受人没有义务审查出让人是否结婚、房屋是否为夫妻共同财产的义务，依照所有权登记的公示公信力，第三人有理由相信权属证书登记人有权处分房屋，且从保护交易安全出发，亦应当认定房屋买卖合同有效。如果第三人已取得物权，应予保护；如果第三人未取得物权，可向出售人主张违约赔偿。
　　还有一种观点认为，如果夫妻双方仅此一套房屋且用于居住，应认定合同无效。如非此种情形，同意第二种意见。
　　七、关于夫妻共同债务
　　《解释二》第二十四条规定“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，应作为共同债务处理”。根据该条规定，判断夫妻共同债务的标准是看债务是否于婚姻关系存续期间形成。实践中，一些当事人在离婚诉讼时，往往提供亲戚朋友出具的债务“白条”，要求作为夫妻共同债务由对方共同偿还。甚至有些当事人为准备离婚，事先与虚假的债权人进行债务诉讼，以生效裁判文书已确定的债务为依据，在离婚案件中主张权利。这样的债务如何认定，实践中难以把握。因此，与会代表认为，如何有效防止虚假债务，是目前亟须解决的问题。
　　讨论中，有观点提出，《解释二》第二十四条是从夫妻债务的外部关系而言，从保护债权人合法权益、维护交易安全的角度所作的规定。也就是说，只要是婚姻关系存续期间，一方所欠债务应作为夫妻共同债务处理，债权人有权要求夫妻双方共同偿还。但在夫妻关系内部，如果举债方要求配偶共同偿还债务，必须要举证证明这笔债务是基于双方共同的意思表示对外所借，或者该债务是用于共同生活。如果举债方无法证明，则配偶不应承担还款义务。因此，即使夫妻双方共同对外偿还了债务，夫妻一方在向另一方追偿时，也应当由举债方承担债务的发生系基于双方共同的意思表示，或者债务系用于共同生活的举证责任。
　　多数与会代表倾向于这种观点。
　　与夫妻共同债务认定相关的另一问题是，夫妻中的一方因承担侵权赔偿而产生的债务，是作为夫妻共同债务还是个人债务？对此，与会代表形成不同意见：
　　一种意见认为，《解释二》第二十四条是针对财产流转过程中形成的债务作出的规定，对一方因承担侵权责任形成的债务性质的认定，司法解释没有明确。对此，债权人应承担举证责任，根据不同情况作出认定。如果债权人能证明侵权人债务的形成与家庭共同生活有关，则债务人的配偶应共同偿还，比如从事交通运输，因自己有过错而致交通事故引起的赔偿。但如果侵权债务的形成纯属侵权人个人行为，则其配偶无义务承担责任，如因打架斗殴或其他犯罪行为形成的侵权之债。
　　另一种意见认为，将侵权之债的形成是否与家庭生活有关的举证责任赋于债权人，对债权人而言举证困难，不利于对债权人利益的保护。且由于夫妻财产共同（约定财产制除外），如判定由一方承担，客观上债权也无法实现。因此，对婚姻关系期间，因一方侵权行为所生之债，应认定为共同债务，夫妻双方对外应共同偿还。夫妻一方承担共同偿还之责后，可向对方追偿。此时，应由实施侵权行为的一方举证证明债务的形成与家庭共同生活有关。如果侵权一方无法举证证明，则由侵权人承担返还责任。
　　多数代表同意第二种意见。
　　八、关于亲子鉴定
　　与会代表在亲子鉴定问题上取得了基本一致的意见。代表们认为，亲子鉴定应当以双方自愿为原则。申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有在申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践中，正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。既不能过分强调申请一方的证明责任，也不能轻视或忽略申请一方的证明责任。总之，要避免亲子鉴定的随意化。在亲子鉴定中对于举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，在同时具备以下条件时，应当推定对其不利的事实成立：1、提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；2、提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；3、被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；4、被申请人拒绝做亲子鉴定。

  请教龙城律师：我于1986年6月在单位（原集体企业，2008年改制为私营企业，法人代表已变更，其出资额占注册资本85%）工作，2003年8月双方协商一致解除劳动合同。当时单位口头答应我，所租用的单位住房可以继续租，如果我购买，房价按市区职工购买公有住房优惠政策计算。所以在2007年6月份续租（租期5年）时，已将口头答应的内容写入合同。前几天单位通知我，要我还房，我以租期未满拒绝，并要求按优惠政策购买此住房。单位称租赁合同无效，原因是合同未经房产管理部门备案。请问：1、我与单位签订的住房租赁合同有效吗？2、我是否有权要求按优惠政策购买此房？谢谢！

江苏省高级人民法院适用《侵权责任法》指导意见（征求意见稿)

级别	多级伤残中最高级赔偿比例	附加级增加赔偿比例
一级	100%	10%
二级	90%	9%
三级	80%	8%
四级	70%	7%
五级	60%	6%
六级	50%	5%
七级	40%	4%
八级	30%	3%
九级	20%	2%
十级	10%	1%

　　（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布　根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）
　　第一条　为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。
　　第二条　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
　　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
　　第三条　工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。
　　第四条　用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。
　　用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。
　　职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。
　　第五条　国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。
　　县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
　　社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。
　　第六条　社会保险行政部门等部门制定工伤保险的政策、标准，应当征求工会组织、用人单位代表的意见。
　　第七条　工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。
　　第八条　工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。
　　国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。
　　统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。
　　第九条　国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。
　　第十条　用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。
　　用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。
　　对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。
　　第十一条　工伤保险基金逐步实行省级统筹。
　　跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定。
　　第十二条　工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。
　　工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。
　　任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。
　　第十三条　工伤保险基金应当留有一定比例的储备金，用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付；储备金不足支付的，由统筹地区的人民政府垫付。储备金占基金总额的具体比例和储备金的使用办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。
　　第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
　　（四）患职业病的；
　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
　　（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
　　（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
　　第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：
　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
　　（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
　　（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
　　职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
　　第十六条　职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
　　（一）故意犯罪的；
　　（二）醉酒或者吸毒的；
　　（三）自残或者自杀的。
　　第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
　　按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
　　用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
　　第十八条　提出工伤认定申请应当提交下列材料：
　　（一）工伤认定申请表；
　　（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；
　　（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。
　　工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。
　　工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。
　　第十九条　社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。
　　职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
　　第二十条　社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。
　　社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。
　　作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。
　　社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。
　　第二十一条　职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。
　　第二十二条　劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。
　　劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。
　　生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。
　　劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。
　　第二十三条　劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
　　第二十四条　省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。
　　劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：
　　（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；
　　（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识；
　　（三）具有良好的职业品德。
　　第二十五条　设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。
　　设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
　　第二十六条　申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
　　第二十七条　劳动能力鉴定工作应当客观、公正。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。
　　第二十八条　自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
　　第二十九条　劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。
　　第三十条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
　　职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
　　治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
　　职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
　　工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
　　工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
　　第三十一条　社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。
　　第三十二条　工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
　　第三十三条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
　　生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
　　第三十四条　工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
　　生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
　　第三十五条　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
　　（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
　　（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
　　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
　　第三十六条　职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
　　（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
　　经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
　　第三十七条　职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
　　（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
　　第三十八条　工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。
　　第三十九条　职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
　　（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
　　（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；
　　（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。
　　一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。
　　第四十条　伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
　　第四十一条　职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。
　　第四十二条　工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：
　　（一）丧失享受待遇条件的；
　　（二）拒不接受劳动能力鉴定的；
　　（三）拒绝治疗的。
　　第四十三条　用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
　　用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
　　职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
　　企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。
　　第四十四条　职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。
　　第四十五条　职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。
　　第四十六条　经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：
　　（一）根据省、自治区、直辖市人民政府规定，征收工伤保险费；
　　（二）核查用人单位的工资总额和职工人数，办理工伤保险登记，并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录；
　　（三）进行工伤保险的调查、统计；
　　（四）按照规定管理工伤保险基金的支出；
　　（五）按照规定核定工伤保险待遇；
　　（六）为工伤职工或者其近亲属免费提供咨询服务。
　　第四十七条　经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订服务协议，并公布签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构的名单。具体办法由国务院社会保险行政部门分别会同国务院卫生行政部门、民政部门等部门制定。
　　第四十八条　经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查，并按时足额结算费用。
　　第四十九条　经办机构应当定期公布工伤保险基金的收支情况，及时向社会保险行政部门提出调整费率的建议。
　　第五十条　社会保险行政部门、经办机构应当定期听取工伤职工、医疗机构、辅助器具配置机构以及社会各界对改进工伤保险工作的意见。
　　第五十一条　社会保险行政部门依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查。
　　财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。
　　第五十二条　任何组织和个人对有关工伤保险的违法行为，有权举报。社会保险行政部门对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。
　　第五十三条　工会组织依法维护工伤职工的合法权益，对用人单位的工伤保险工作实行监督。
　　第五十四条　职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。
　　第五十五条　有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：
　　（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；
　　（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；
　　（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；
　　（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；
　　（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。
　　第五十六条　单位或者个人违反本条例第十二条规定挪用工伤保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分或者纪律处分。被挪用的基金由社会保险行政部门追回，并入工伤保险基金；没收的违法所得依法上缴国库。
　　第五十七条　社会保险行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；
　　（二）未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的；
　　（三）收受当事人财物的。
　　第五十八条　经办机构有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：
　　（一）未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的；
　　（二）不按规定核定工伤保险待遇的；
　　（三）收受当事人财物的。
　　第五十九条　医疗机构、辅助器具配置机构不按服务协议提供服务的，经办机构可以解除服务协议。
　　经办机构不按时足额结算费用的，由社会保险行政部门责令改正；医疗机构、辅助器具配置机构可以解除服务协议。
　　第六十条　用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第六十一条　从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）提供虚假鉴定意见的；
　　（二）提供虚假诊断证明的；
　　（三）收受当事人财物的。
　　第六十二条　用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
　　依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
　　用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
　　第六十三条　用人单位违反本条例第十九条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。
　　第六十四条　本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
　　本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
　　第六十五条　公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。
　　第六十六条　无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
　　前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
　　第六十七条　本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。
解读新《工伤保险条例》的不同点
       1、扩大了《工伤保险条例》的适用范围（新旧《条例》第2条）
　　【解读】适用范围由各类企业、有雇工的个体工商户及其职工扩大至企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户及其职工，实际上只有公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体及其工作人员被排除在外。
　　2、变更了负责工伤保险费率的行业差别费率及行业内费率档次的制定及调整单位（新旧《条例》第8条）
　　【解读】行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定及调整变更为由国务院社会保险行政部门制定及调整。
　　3、增加了工伤保险费缴费基数确定方式（新旧《条例》第10条）
　　【解读】新旧《条例》均规定工伤保险费缴费主体为用人单位，职工个人不缴纳工伤保险费。缴费基数为本单位职工工资总额。新《条例》增加规定了对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。
　　4、扩大了工伤保险统筹范围（新旧《条例》第11条）
　　【解读】新《条例》将工伤保险统筹范围由直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定（现状为很多地方为县级统筹）扩大至“逐步实行省级统筹”。
　　5、扩大了工伤保险基金的用途范围（新旧《条例》第12条）
　　【解读】工伤保险基金的用途除了支付工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用外，新《条例》增加规定了工伤预防的宣传、培训等费用亦从工伤保险基金的规定。
　　6、增加了应当认定为工伤的情形（新旧《条例》第14条）
　　【解读】主要变动为：旧《工伤保险条例》规定了“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应被认定为工伤，而新《工伤保险条例》规定为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的” 应被认定为工伤，大大增加了在上下班途中遭受事故伤害应被认定为工伤的范围，但也附加了限制性条件：非本人主要责任。
　　7、不得认定为工伤或者视同工伤的情形有变动（新旧《条例》第16条）
　　【解读】第一，旧《工伤保险条例》规定“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤或者视同工伤，新《工伤保险条例》规定“故意犯罪的”才不得认定为工伤或者视同工伤，意味着过失犯罪及违反治安管理伤亡的只要符合其它工伤认定的标准的均可被认定为工伤或者视同工伤。
　　第二，旧《工伤保险条例》规定“醉酒导致伤亡的” 不得认定为工伤或者视同工伤，新《工伤保险条例》规定“醉酒或者吸毒的” 不得认定为工伤或者视同工伤，意味着因吸毒发生工伤事故的虽符合其它工伤认定的标准，仍不得认定为工伤或者视同工伤。
　　8、作出工伤认定决定的期限有60日、15日两种并适用时限中止（新旧《条例》第20条）
　　【解读】社会保险行政部门作出工伤认定决定的期限一般情况为不得超过60日，新《条例》还增加规定了“对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定”。另外，增加规定了“工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间”，工伤认定的时限可以中止。
　　9、增加了劳动能力再次鉴定和复查鉴定的期限的规定（新旧《条例》第29条）
　　【解读】旧《工伤保险条例》对劳动能力再次鉴定和复查鉴定的期限没有明确规定，新《工伤保险条例》明确规定为60日，必要时可延长30日。
　　10、变更了职工住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费的支付主体：均为工伤保险基金（旧《条例》第29条、新《条例》第30条）
　　【解读】旧《工伤保险条例》规定住院伙食补助费按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％由用人单位支付，新《工伤保险条例》的规定取消了70%的限制，具体标准由统筹地区人民政府规定，且支付主体改为工伤保险基金，而非用人单位。另外，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用亦从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，而非用人单位支付。
　　11、增加了行政复议、行政诉讼期间的医疗费用不停止支付的规定（新《条例》第31条）
　　【解读】新《条例》规定，社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用，旧条例无此规定。这一规定有利于保护工伤职工的权益。
　　12、提高了一至十级伤残一次性伤残补助金标准（旧《条例》第33-35条、新《条例》第35-37条）
　　【解读】新旧《条例》一次性伤残补金助金标准比较：一至四级增加3个月本人工资，五至六级增加2个月本人工资，七至十级增加1个月本人工资。详细如下表：

[td=1,1,55 rowSpan=2] 伤残等级 [/td][td=1,1,156 rowSpan=2] 计算基数 [/td][td=1,1,276 colSpan=3] 一次性伤残补金助金标准（个月） [/td][td=1,1,66 rowSpan=2] 支付 主体
旧《条例》	新《条例》	增加数
一级 [/td][td=1,1,156 rowSpan=10]本人工资（本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。）	24个月	27个月	3个月 [/td][td=1,1,66 rowSpan=10]工伤保险基金
二级	22个月	25个月	3个月
三级	20个月	23个月	3个月
四级	18个月	21个月	3个月
五级	16个月	18个月	2个月
六级	14个月	16个月	2个月
七级	12个月	13个月	1个月
八级	10个月	11个月	1个月
九级	8个月	9个月	1个月
十级	6个月	7个月	1个月

　　13、变更了五至十级伤残一次性工伤医疗补助金的支付主体（旧《条例》第34、35条、新《条例》第36、37条）
　　【解读】旧《条例》规定劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付，新《条例》规定一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。
　　14、大幅提高了一次性工亡补助金标准（旧《条例》第37条、新《条例》第39条）
　　【解读】旧《条例》规定的一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资；新《条例》规定为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。特别注意计算基数及相乘的系数均不一样，大幅度提高了一次性工亡补助金标准。
　　15、被判刑正在收监执行的可继续享受工伤保险待遇（旧《条例》第40条、新《条例》第42条）
　　【解读】旧《条例》规定“被判刑正在收监执行的”停止享受工伤保险待遇，新《条例》删除了这一规定，意味着被判刑正在收监执行的可继续享受在判刑收监执行前已经享受的工伤保险待遇。
　　16、企业破产时工伤保险待遇费用不享受优先受偿地位（旧《条例》第42条、新《条例》第43条）
　　【解读】对比新《条例》第43条第四款与旧《条例》第42条第四款，新《条例》将“优先”两字删除，即“企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用”，意味着企业破产时工伤保险待遇费用不享受优先受偿地位，而是与其它债权享受同等的清偿地位。
　　17、行政复议不再是前置程序及不予受理工伤认定申请也可申请复议（旧《条例》第53条、新《条例》第55条）
　　【解读】第一，根据旧《条例》的规定，对于“（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（二）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的”须先申请行政复议，对复议不服的再向法院起诉，即行政复议程序前置；而新《条例》则是做了“可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼”选择性规定，行政复议不再是必须的前置程序。
　　第二，除了上述四项，新《条例》增加了“对工伤认定申请不予受理的决定不服的” 可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。
　　18、加重了对骗保的处罚力度（旧《条例》第58条、新《条例》第60条）
　　【解读】对于骗取工伤保险基金支出的，旧《条例》的规定罚款数额为骗取金额１倍以上３倍以下，新《条例》规定为骗取金额2倍以上5倍以下。
　　19、加重了对用人单位应当参加工伤保险而未参加的处罚（旧《条例》第60条、新《条例》第62条）
　　【解读】根据新《条例》的规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，除了限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费外，并增加规定应自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
　　20、增加了对拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的用人单位的处罚的规定（新《条例》第63条）
　　【解读】新《条例》增加了对“拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的用人单位的”处罚的规定：由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。
　　21、删除了对“职工”的定义（旧《条例》第61条、新《条例》第64条）
　　【解读】旧《条例》定义的“职工”，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。新《条例》删除了该规定，故对“职工”的理解应适用《劳动法》、《劳动合同法》及其它法律法规规章的规定。

为依法保护当事人的合法权益，正确及时审理交通事故损害赔偿案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《江苏省道路交通安全条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，参照《江苏省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）》（以下简称〈若干意见〉）、《江苏省高级人民法院、江苏省公安厅关于处理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》（以下简称〈指导意见〉）等规定，结合我市的审判实践，就审理交通事故损害赔偿案件适用法律的若干问题提出如下意见，供参照执行。
　　第一条当事人因2004年5月1日以后发生的道路交通事故（包括公安机关接到报案的非道路交通事故，下同）引起的人身损害赔偿纠纷提起民事诉讼的，除需符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件外，一般应提供公安机关交通管理部门（以下简称交警部门）制作的交通事故认定书（或事故认定书），或无法查清事实的通知书。
　　人民法院受理交通事故损害赔偿案件后，可以向处理该案的交警部门发出调卷函或由承办法官持函调阅交警部门处理该案的全部案卷。　　
第二条当事人因道路交通事故人身受到损害，其治疗虽未终结，但对于已经实际发生的和今后治疗所必需的医疗费用，如交通事故受害人或其近亲属无力支付，相关保险公司或机动车方经交警部门通知后又未先行支付的，一方当事人凭交警部门的有关证明、医疗单位治疗的有关票据或病情证明等起诉至人民法院要求赔偿的，人民法院应依法予以受理。
当事人申请先予执行的，人民法院应依法进行审查，并可依据保险合同，在保险公司应承担的第三者责任险限额内，对已发生或医疗机构证明治疗所必需的费用依法先予执行。如机动车方未投保第三者责任险的，可在其应投保的第三者责任险最低限额范围内，对上述费用依法先予执行。
第三条当事人向人民法院申请诉前保全或财产保全，要求扣押机动车方的车辆，并提供了担保，经审查符合条件的，人民法院应当及时作出裁定并依法采取必要的措施。情况紧急的，应在二十四小时内办理相关的扣押手续。
对车辆采取保全措施的，应根据实际情况在裁定书中明确车辆保管的地点和方式。已由交警部门扣留的车辆，原则上不变更保管场所。人民法院对于保全的车辆不得使用。
第四条《道路交通安全法》施行后至《指导意见》实施前的期间内，交警部门主持调解时，相关保险公司没有派员到场，其他当事人在交警部门主持下达成调解协议的，一般应确认该协议的效力。一方当事人反悔向人民法院起诉要求变更、撤销或确认无效的，一般不予支持。但当事人能够证明其具有撤销权且撤销权未消灭的或者调解协议具有无效情形的除外。对于一方当事人已向对方出具欠条或还款计划的，可按一般债务纠纷处理。
上述一方当事人根据交警部门的调解协议或人民法院的相关法律文书，履行相应的赔偿义务后，其作为原告要求保险公司在限额内承担支付第三者责任保险款项的，可由人民法院民一庭受理。对该当事人的这一诉讼请求，一般应予支持。
第五条《指导意见》实施后，全市法院应严格按该《指导意见》第16条规定的有关精神执行。交警部门在相关保险公司参加调解、各方当事人未达成调解协议（含经通知后未到场），并制作调解终结书后，一方当事人起诉的，人民法院应依法及时受理，并按《若干意见》的有关规定审理。
第六条交通事故一方当事人在起诉前已支付部分医疗费等给交通事故受害人，交通事故受害人就赔偿余额提起诉讼，要求机动车方和保险公司承担赔偿责任的，人民法院应对各类赔偿项目及数额进行全面审查，对相关赔偿问题依《道路交通安全法》第七十六条规定和《若干意见》的精神一并审理。判决主文可表述为：保险公司应赔偿交通事故受害人金额若干元，其中向交通事故受害人支付若干元，向另一方当事人（机动车方）支付若干元。
第七条对于未参加第三者责任险的机动车在发生交通事故后，由机动车方按照该车应当投保的最低保险限额按无过错责任承担赔偿责任。在国家机动车第三者责任强制保险实施前，参照《机动车保险条款的规定》，摩托车、拖拉机的最低责任限额为20000元（电瓶三轮车可参照最低限额20000元执行），其他机动车的最低责任限额为50000元。
第八条机动车因翻车、撞树（墙）、急刹车、轮胎爆炸等自身原因而导致其同乘人员受到伤、亡的，应按一般人身损害赔偿或其他法律关系处理。同乘人员要求机动车方、保险公司按《道路交通安全法》第七十六条规定承担赔偿责任的，不予支持。
第九条两辆机动车之间发生交通事故，致一方或双方当事人（含驾驶员和同乘人员）受伤或死亡的，该当事人为对方机动车方的“第三者”。其根据《道路交通安全法》第七十六条向人民法院起诉的，应列对方当事人和相关保险公司为被告，依照《若干意见》的精神处理。驾驶员或同乘人员虽是职务行为但请求人身赔偿的，仍应以其个人名义作为原告请求对方当事人或保险公司赔偿。
同乘人员有权选择要求对方当事人或其所乘坐的机动车方依据相应的法律进行赔偿。
第十条交警部门是处理交通事故的专业部门，对交警部门作出的事故责任认定书，人民法院在审理交通事故赔偿案件时，应作为重要的民事证据在民事诉讼中审查使用。审理中如无足够的相反证据，一般应认定其效力。对事故责任认定确有错误的，可与交警部门进行必要的联系听取意见后，依法重新确定各方的责任。
第十一条对保险公司作为当事人参加诉讼的，应加强调解工作。经人民法院调解不成的，应依法及时作出判决。保险公司除应依法承担实体赔偿责任外，还应承担相应的案件诉讼费用。
第十二条两辆以上机动车共同侵权致他人人身、财产遭受损害的，如果该两辆以上机动车都投保第三者责任险的，各方当事人及其保险公司按投保人的过错责任依法对受害人承担相应的赔偿责任，保险公司在限额范围内赔偿后，由各机动车方之间对其应承担的赔偿部分承担连带赔偿责任。
人民法院应结合机动车方的过错程度及因果关系确定各保险公司的责任范围。对于各机动车方的过错程度不明显，难以确定各机动车方的行为对损害结果所起作用的，也可按平均分担的办法处理。
一方机动车逃逸的，受害人可以另一机动车方及保险公司为被告提起诉讼请求赔偿。该机动车方或保险公司履行了全部赔偿义务后，有权要求其它肇事机动车方及保险公司承担其应承担的相应份额。
第十三条对于两个以上机动车分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果，致他人人身、财产遭受损害的，各机动车方对各自侵权行为后果负责。如各机动车方的损害部分不能单独确定，则应依照各自过错程度和原因力大小确定各自应承担的赔偿责任。如各机动车方不能证明自己和他人的过错程度，则应按公平原则，由人民法院根据案件具体情况，令各方分担适当的责任。
对于各机动车方的过错程度不明显，难以确定各机动车方的行为对损害结果所起作用的，或没有证据确定各机动车方责任的，也可采取平均分担的办法。
如机动车方投保第三者责任险的，保险公司应首先在该机动车方所应承担的责任范围内承担限额责任。
第十四条机动车方因同一交通事故致两人以上受伤、死亡，机动车方投保第三者责任险的，其保险限额款项可按受害人的人数平均等分享有。如其中受害人应得到的赔偿款额低于保险限额等分款的，按其赔偿款额作为限额等分款。除其以外的受害人对剩余的保险限额可再按人数进行等分享有。
各受害人可以作为共同原告提起诉讼，也可以分别提起诉讼。
机动车方未投保第三者责任险的，对于机动车方应当投保的最低限额部分，由交通事故受害人根据上述原则予以分配。
第十五条由于我市属经济比较发达地区，部分地区已实行户籍制度改革，不再分城镇居民与农村居民，全省法院在《道路交通安全法》实施前均按省公安厅发布的同一标准对当事人进行赔偿，实施后因原农村居民的赔偿标准低于城镇居民赔偿标准较多，也低于实施前的赔偿标准较多，审判实践中全市法院按上级规定对赔偿金额的差额均以精神损害赔偿的名义补足。为了对审理道路交通事故案件更规范统一，全市法院自本意见公布之日起都以同一标准即城镇居民的有关标准执行，不再区分城镇居民与农村居民的标准。
外地来我市工作的务工人员，如其在我市办理暂住证在一年以上的，可按我市城镇居民的相关标准赔偿。
第十六条受害人在交通事故中多处受伤，鉴定机构认定其构成两处以上伤残等级，人民法院应要求鉴定机构对其伤残等级进行综合评定作出总的伤残等级。鉴定机构如无法作出总的伤残等级，人民法院可分别情况确定伤残等级：即伤残等级不一致，可确定伤残等级中最高的；伤残等级相同，可在该等级的基础上再加半级；如伤残等级中包含一级的，则应确定为一级。
第十七条交通事故受害人要求以其伤残等级确定其残疾赔偿金的，其中伤残等级一级的按100%计算，二级的减少10%，其他依次类推。
第十八条对于年满60周岁的男性和年满55周岁的女性，可以被认定为无劳动能力。
第十九条因交通事故导致受害人死亡、残疾，受害人或死者的近亲属请求赔偿精神损害抚慰金的，人民法院应依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进行审查，符合规定的应予支持。
按上级的有关规定，道路交通事故赔偿案件的精神损害抚慰金数额一般不超过50000元。当事人请求对方承担精神损害抚慰金的，其在交通事故中的责任一般不应超过50%
第二十条精神损害抚慰金不应作为保险公司第三者责任险限额的组成部分，而应由机动车方承担。
第二十一条本意见如与新颁布的法律、法规或最高人民法院司法解释、江苏省高级人民法院的相关规定相抵触的，按法律、法规、司法解释和江苏省高级人民法院的相关规定执行。
第二十二条本意见由江苏省常州市中级人民法院审判委员会负责解释。
第二十三条本意见自公布之日起施行。

调查显示：与第三者结婚离婚率最高  


       两年前，艾琳与她的老总在经历了各自家庭5年的硝烟战火之后，终于抛舍了各自的伴侣，在公司内外同事的窃窃私语中真正结合到了一起。再婚虽然让他们付出了极大的代价，但对他们来讲，爱是唯美的，是可以跨越一切的，从此再不用在无法回避的尴尬中偷尝禁果了。
      然而在重新缔结的婚床上，原来那种刻骨铭心的激情却莫名其妙地在不长的时间内渐渐淡化了：两年中，艾琳感觉到她心目中“真正的成熟男人”却真正一天天老态龙钟起来，而曾几何时她还觉得双方相差10岁根本不会产生任何障碍；男方则感觉原来那个永远风情万种的小爱情鸟似乎已经飞走了，温情脉脉为日趋乖戾的个性所取代……当性爱又变成一次次的例行公事，并不断被生活中的具体琐事所阻断时，硝烟再一次扬起，彼此竟同时留恋起既往家庭的稳定与温馨。于是新的婚姻仅维系了两年就以破裂而告终。
     类似艾琳这一对的情景其实在生活中并不少见，福州的调查结果显示：与“第三者”结婚后又离婚的是离婚族中最高的一类人群，且比例为其他离婚率的81倍！
      原本爱得死去活来，为何一入婚姻殿堂就成冤家？其主要原因是：一是共同生活后发现了对方许多不足，自然就会拿对方与原配进行比较，越比越觉得新不如旧。二是互相没有信任感。三是结婚后一方觉得自己背负“第三者”恶名遭人指责，另一方觉得自己为对方抛弃家庭牺牲过大，双方都认为对方必须补偿自己，提出了许多过高的要求。四是部分“第三者”原本爱的就是对方的钱、权、势，对方因各种原因失去金钱权势后，他们的“感情”也随之退潮。五是因第三者与原配离婚，常有愧疚心理，对原配颇为关切，而现实中他们也因儿女等因素很难与原配完全斩断所有关系，导致原本就不坚固的婚姻大厦倾倒。
    性学专家从性科学的角度对这一现象进行了分析，性本身除具备繁殖功能、健康功能和极大的愉悦性外，尚具有一定的喜新厌旧性，这是绝大多数动物的本能，人也不例外。只是由于人类受到家庭伦理道德、社会文化习俗的制约，使得性爱赋有相对的稳定性和专一性。而当婚姻内的性行为一旦成为一种“例行公事”，夫妻双方缺乏适时适当的交流与调适，情感的基础受到冲击时，婚外性关系有时就会发生，这种婚外的偷情行为，其实回避了生活的全景，既没有柴米油盐醋，又没有赡养老人抚育儿女，甚至也不是真实的性爱。当一些人幼稚地把婚外情的“浪漫”色彩恒定到新的婚姻生活后，原来回避的平凡而又具体的生活很快就磨去了双方的神秘浪漫色彩，大家恍然发现，双方呕心建立的“新世界”，与原先费尽九牛二虎之力砸碎的“旧世界”竟相差无几，此时已精疲力竭的人们再也无心维系这个“新世界”，导致离婚成为必然。
      性学专家提醒人们：婚姻是需要夫妻双方共同经营的一项事业，互相交流、调适夫妻生活，才能保证婚姻美满和稳固。

丈夫频繁找“小三” 离婚财产与妻子三七开

来源：台海网  2010年05月17日07:40我来说两句：361 人评论-->

　　嫖娼被发现，还把性病传染给妻子，他为此写下《保证书》；但他并没有就此收敛，后又因婚外恋被妻子抓到，再次写下《承诺书》；可他还是旧习难改，不久后又被查到小三怀孕。
　　近日，男子刘一生 (化名)因背叛妻子，被法官判决支付2万元精神损害赔偿金给妻子。另外，法官在准许他们离婚的同时，也判令他们夫妻名下财产按三七分，他的妻子林娜(化名)因此分到了七成财产。
　　原配举报 第三者超生
　　今年年初，思明区某街道办事处接到群众举报，有一名女子违反计生规定，政策外怀孕。举报人说，该女子是插足的第三者，怀孕期间就住在槟榔西里某小区。接到举报后，街道办事处计生办工作人员立即赶赴现场。他们在行政执法时，遇到了一名男子的阻挠。阻挠者刘一生是已婚男子，但怀孕的人并非他妻子。
　　当时，刘一生和这名怀孕女子躲在房间内拒不开门，不想让执法人员进去采取强制措施。据刘一生解释，他当时虽然和该女子反锁在同一房间内，但其实两个人并没有什么不正当关系，“我和她没有什么不可告人的关系，只是租赁合同关系，就是我把房子租给她，供她使用而已”。但是，后来经法官调查，事实上并不存在租赁关系，因为这套房子不是刘一生的，而刘一生也没能提供他向原业主租房的合同。而且，这名怀孕女子被带到派出所做笔录时，也承认和刘一生有不正当关系。
　　恋上公司女职员 抛弃妻子
　　经查，这名违反计生规定的女子是江西人，她原本是刘一生公司的女职员，现年28岁。据刘一生妻子林娜介绍，这名女职员和她丈夫有不正当关系至少三年了。2006年9月，刘一生因婚外恋离家出走。期间，她曾多次怀孕，多次打胎。这一次这位插足的第三者再次怀孕，并且打算把孩子生下来。林娜从丈夫的朋友处听说这一消息后，高度紧张，立即找到查尔调查公司的侦探阿伟。
　　据阿伟介绍，调查刘一生婚外恋的经过很有戏剧性。年初，阿伟接到林娜委托后，开始展开调查。“他很多疑很谨慎，走路经常回头查看是否有人跟踪，而且进小区也不从正门走，而是走侧门。”由于刘一生的谨慎，查尔公司的调查员三次都被刘一生摆脱。但是，最终，调查员还是跟上了刘一生，发现他租住在小区第8楼，在这套房子里，除了新进门的刘一生外，还有一位孕妇。每次，当刘一生回家后，孕妇就开始煮饭给他吃。
　　当阿伟把调查到的情况反映给林娜时，她很镇定，并不急着去现场捉奸。阿伟说：“她出奇的镇定，让我有些意外。没想到，第二天，街道办和派出所的人集体行动，到那套房子把违反计生政策的第三者给带走了。我才知道，原来她早有打算。”
　　曾经相爱 一起奋斗打拼
　　据介绍，后来第三者被带去堕胎。但是，第三者被堕胎，也不能挽回林娜处于困境中的婚姻。近日，刘一生向法院提起诉讼，请求法官判令离婚。20年前，两人经朋友介绍相识、相恋并结婚。1995年，两人生下一个女儿。结婚后，两人也曾经同甘共苦，一起奋斗，做生意、开公司、买房子。
　　“婚后我们两人感情一直很好，只是，他有钱后生活作风不检点，我们感情才出现问题。”林娜说，早在2000年，刘一生就因为嫖娼染上性病，还传给林娜。而且，那段时间，他还和一名叫阿丽的女子以及其他女人搞婚外恋，并因此离家出走。
　　那一次，两人并没有想离婚，在林娜的包容下，刘一生最终回头，当时，他还写下《保证书》，表示：“保证禁止嫖娼行为，坚决断绝与阿丽的不正当关系。”
　　保证加承诺 没能挽救婚姻
　　但是，《保证书》并不能让他们的婚姻真正稳固。2007年，刘一生又和自己公司的一位女职员搞上婚外恋。他们二人还在槟榔小区租了一套房子，同居在一起。
　　2008年底，刘一生为了争取让妻子同意离婚，再次给妻子写了一份《承诺书》，承诺说：“我因婚外恋离家出走，丧失对家庭、对孩子的责任。现在，女儿决定跟随母亲生活，离婚后，我承诺将一套房子过户到女儿名下，并一次性支付女儿18周岁以后的生活费及全部学费，到学业终止。”
　　刘一生做过很多生意，也挣了不少钱。这几年，他经营外贸生意。在林娜的委托下，查尔调查公司对他的财产进行了调查，调查发现，他名下拥有多套房产、基金和现金存款。这些证据后来被林娜提交给法院，经法官认定，刘一生夫妻名下资产为210多万元。
　　近日，法院一审判决，林娜分到了150万元财产，并获赔2万元精神损害赔偿金。
　　专家说法
　　离婚凭什么要损害赔偿？
　　厦门大学法学院副教授、研究生导师黄健雄：所谓“离婚损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为 (现行 《婚姻法》第46条)的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。
　　离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定。2001年12月，我国最高人民法院对此进行了司法解释。无过错方为合法婚姻当事人中的无过错一方，该项请求权只能向自己的配偶提出，而不能向婚姻当事人以外的人请求赔偿。
　　建立离婚损害赔偿制度是完善我国离婚法律制度的需要。以前 《婚姻法》的离婚制度中由于缺少离婚损害赔偿的规定，导致过错配偶实施违法行为如重婚、与他人同居、家庭暴力等导致离婚，造成无过错配偶的损害，不能依法追究其赔偿责任。这使我国法律关于保护婚姻家庭的规定成为一纸空文，有损法律的严肃性。我认为，基于公平、正义原则，应当建立离婚损害赔偿制度，以依法追究过错配偶违法行为的损害赔偿责任。
　　离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一是填补损害；第二是精神慰抚；第三是制裁、预防违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
　　律师说法
　　如何举证对方“过错”？
　　福建信海律师事务所林敏辉律师：早在1993年，最高人民法院通过司法解释的方式规定在分割夫妻共同财产时应按 “照顾无过错方”原则进行判决，该原则至今仍是人民法院在审理离婚案件时的一个重要依据。之所以要这样规定，在于大多数的离婚案件都是由于一方存在过错导致的，法律通过这样的规定，体现了对无过错方合法权利的保护和对过错方的惩罚，维护社会的基本道德准则和公序良俗，有利于矫正人们的行为，并对具体社会行为加以调控，更有利于进一步维护每一个婚姻家庭关系的稳定及社会的整体稳定。
　　在实践中，在一方存在婚外恋的情况下，作为无过错方要收集到符合法律要求的证据是很困难的，当事人认为已经 “证据充分”的事实到法庭可能会因为不符合法律对证据的要求而被否认。所以，在此类案件中，无过错方在收集证据的时候要按照法律对证据的要求进行，法律要求证据需具备最基本的三个因素一个是客观性，一个是关联性，一个是合法性。客观性所采取的证据是真实的，不是捏造的，不是自己编造的。第二个是关联性，你的证据跟你要证明的事实是有关联的。你要证明甲有婚外恋，不能把乙的证据拿过来证明甲的婚外恋。还有就是合法性，不能侵害他人的合法权益或者违反法律的禁止性规定来取得证据。
　　法官说法
　　财产分割照顾无过错方
　　这对夫妻婚后感情较好，因为男方嫖娼和不正常的性关系，导致夫妻感情出现裂痕。现在，原告起诉要离，被告也同意离婚，因此法院予以准许。但是，原告刘一生对此存在严重过错，因此，女儿应随母亲共同生活。刘一生应该要支付女儿的扶养费至其年满18周岁。
　　经查，夫妻名下共同财产共有210多万元。在夫妻共同财产的分割上，应当照顾无过错的一方，所以，按丈夫应得30%、妻子应得70%的比例进行分割，这样算，林娜可以分到150万元。
　　另外，按照相关法律规定，夫妻感情破裂，是由原告过错造成的，过错方应该支付精神损害赔偿金。林娜要求赔偿5万元过高，法院认为，赔偿2万元比较适宜。
　　我国新《婚姻法》增补离婚损害赔偿制度，规定在一方存在特定的行为导致离婚的情况下，无过错方有权请求精神损害赔偿，这是我国对离婚精神损害赔偿的司法确认。这体现当代婚姻家庭法的公平原则和保护弱者的原则。
　　导报记者 陈捷/文 刘奎宁/图

“打官司，找律师”，是维护自己权益的需要。当人面临离婚纠纷时，通常会陷入深深的痛苦与烦躁中，不仅要面对与配偶分道扬彪的残酷，还要面临分割共同财产的无奈。聘请谙知法律经验丰富的律师来帮助处理自己的烦恼，无疑显得尤为重要。
人们通常认为婚姻案件简单，请不请律师无所谓，请什么样的律师也无所谓，其实不尽其然。虽然对法官而言，处理离婚案件是相对简单容易的事，是其工作中的极为普通平常的一个情形，一年当中甚至一个月当中能遇上几十个，但对于当事人而言，处理婚姻纠纷是其人生当中最最重要的大事，关系到其一生的命运。因此，对婚姻律师而言，由于婚姻案件对于当事人的重要性要远远高于一个经济案件，婚姻案件处理的好坏直接影响当事人的一生，因此，婚姻案件选择律师对于当事人也是十分重要的。
婚姻法律与其他法律一样，都是博大精深的，略知皮毛、在浩如烟海婚姻理论边缘徘徊的人不可能感到其精遂。做一名出色的婚姻律师，不仅业务知识要全面，实践经验要丰富，而且要心理成熟，临乱不惊，具备良好的心理素质，没有数年的执业经验，很难达到这一水平。《婚姻法》包含了夫妻财产制度的类型、夫妻共同财产及债务的处理、夫妻个人财产的认定、离婚时的经济帮助、离婚时的损害赔偿、夫妻离婚时的财产操作等七个大的方面，每个大的方面又有更细微的分类，涉及的问题更为专业，只有身在其中不断地研究，才能更加深刻地体会其中无穷的奥妙。而相关的司法解释、法院操作指南更是细致难掌握，没有法学基础的普通当事人是无法利用好相关的规定为自己争取到最大权益的。
选择一个优秀的专业离婚律师应当从以下几个方面判断：
1、年龄阅历 至少律师应当已婚，有子女者更佳。没有结婚的律师是不能体会的婚姻生活中夫妻双方感情的微妙变化感受婚姻生活的种种，对于一些夫妻生活状态的理解不能深刻，因此，未婚律师代理婚姻案件不能说是首选。
2、诉讼经验 有几种职业的人越老越吃香，其中之一就是律师行业。婚姻案件代理的多了，实践经验丰富了，代理案件时就会轻车熟路，容易抓住案件争议焦点，处理事情事半功倍，能较为有效、及时、全面地处理当事人委托的事务。一般而言，一个执业三年以上、代理百起以上诉讼案件的律师是起点的要求。当然，执业年限趆久，也就意味着其掌握的经验越丰富。
3、心理因素 离婚案件不仅是唇枪舌战，更是一场心理战。整个离婚过程中各个环节充满了心理对抗，在某种程度上讲，谁的心态把握的更好，谁分析事态更客观，谁更能分析到对方当事人的心态变化，谁就能在诉讼中争取主动，甚至不诉而胜。一个成熟老练的律师，能充分把握好案件的节奏。
4、工作态度 对一个案件投入的精力越多，案情掌握得就会越熟，处理起来越得心应手，争取委托人的权益就会越多。因此，律师态度“认真”与否，至关重要！

关于新婚姻法适用中若干问题的调查报告
　　(2002年4月23日)　山东省高级人民法院
　　摘自《婚姻家庭纠纷——典型案例与法律适用》，祝铭山主编，中国法制出版社2004年4月版
目录
　　一、贯彻实施新婚姻法的情况
　　二、审判实践中存在的问题及原因分析
　　三、我们的主要做法
　　　　(一)离婚时的财产分割方面
　　　　(二)探望权问题
　　　　(三)离婚时的损害赔偿问题

最高人民法院：
　　根据你院法(民一)明传(2002)第l号和(2002)法民一字第1号通知，我院组织人员就《婚姻法》适用中的若干问题进行了调查，现报告如下：
　　一、贯彻实施新婚姻法的情况
　　新《婚姻法》颁布实施后，我们迅速组织力量，展开了对新《婚姻法》的宣传学习活动。
　　——邀请最高法院的专家、领导就婚姻家庭案件中的理论和实务问题进行专题讲座，对保证适用法律的准确性起到了重要作用。
　　——组织民事审判人员认真学习第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，并利用院长培训班、庭长培训班、审判长培训班等各种形式，对审判人员进行业务培训。全庭人员还于2002年3。4月份参加了最高法院在全国举办的《婚姻法》等司法解释学习班，进一步领会了新颁法律的精神。
　　——联系审判实际，在《山东法制报(审判周刊)》上辟出专栏进行针对修改后的婚姻法有关理论问题的探讨，使大家明确了立法目的，掌握了立法精神，正确理解婚姻法的有关规定，能够准确地适用婚姻法。
　　——为指导审判实践，编写了《新编婚姻法的适用》等业务书籍。
　　——针对婚姻法司法解释在理解和适用中可能存在的问题，我们拟于2002年5～6月份与山东省法官学院共同举办《婚姻法》及相关司法解释培训班，计划培训审判人员1000人左右。
　　 ——在审判方面，各级人民法院在审判实践中结合审判实际，注重对新《婚姻法》的运用。据统计，2002年第一季度，我省各级人民法院共受理婚姻家庭案件21813件，其中涉及离婚的案件18595件，宣告婚姻无效和撤销婚姻的案件12件，涉及财产的案件232件，涉及探望权的案件25件，涉及抚养、扶养关系的案件1046件，涉及解除同居关系的案件231件，分别占一季度受理案件总数的85.25％、0.06％、1.06％、0.11％、4.80％和1.06％。共结案10913件，其中离婚案件结案6051件，占结案总数的55．45％。在离婚案件中，共判决解除婚姻关系案件1479件，占离婚案件结案总薮的24．44％，调解解除婚姻关系案件3078件，占离婚案件总数的50.87％。从审理情况来看，各级法院在贯彻《婚姻法》的基本原则、保护婚姻家庭关系当事人的合法权益方面，取得了较好的法律效果和社会效果。

　　二、审判实践中存在的问题及原因分析
　　从各地的审判实践来看，问题集中体现在离婚时的财产分割、探望权的行使和保护、离婚中的过错赔偿等方面。
　　随着市场经济的建立，私营企业蓬勃发展，相伴而生的是夫妻离婚时的企业分割问题，有的是婚前一方创办的企业，婚后夫妻共同经营，有的是婚后夫妻共同创办的企业，还有的是婚后一方继承家族产业而夫妻共同经营，对于这些企业，应当按何种原则予以处理，是一个涉及到各个部门法的问题，需要综合各部门法的规定加以处理。
　　随着我国鼓励民间资本兴办教育机构的政策的实施，出现了一批私立学校，对于夫妻共同创办的私立学校，在离婚时应当如何处理，法律没有明确规定，但若完全按照有关行政法规来处理，对当事人又显失公平。
　　对于家庭财产保险的赔偿金、一方参加人身保险所获得的赔偿金应当如何处理，在实践中也不好把握。
　　对于一方的股票、股权，在认定和评估、处理方面也存在一定的困难。
　　对于夫妻的房产，因涉及到房改，其中的关系错综复杂，稍有不慎，容易出现偏差。
　　对于家庭承包经营的土地等承包经营权应当如何处理?
　　新婚姻法规定了离婚后不与子女共同生活的一方有探望子女的权利，但这种权利应当如何行使，法律和司法解释并没有规定，除了夫妻之外，不与子女共同生活的第三者有无探望该子女的权利?侵害探望权的责任形式是什么?
　　第三者插足的案件，无过错一方以侵犯配偶权为名起诉的，应如何处理?如何认识过错赔偿的性质?有过错方提出离婚而无过错方不同意离婚的应如何处理?等等。
　　我们认为，存在以上问题的原因是多方面的，但主要集中在两个方面：就立法方面而言，由于法律不可能事无巨细，要求法律对所有可能的情况都作出规定是不现实的，立法虽然要求遵循法律体系的统一性的原则，但立法过程中的疏漏也是在所难免的；就审判人员的素质而言，由于我国人民法院的审判人员素质参差不齐，对法律的理解不可能全部达到准确、透彻的程度，因此，在某些人看来不成问题的“问题”，在另一些人看来可能就是法律的“难题”，在具体的适用过程中就可能因为理解的不同而作出不同的选择。

　　三、我们的主要做法
　　针对实践中存在的问题，我们除了加强法律法规的学习，弥补自己法律知识的欠缺外，也就具体问题进行了探讨，对于法律未明确规定的问题，有的还结合自己的审判实践提出了一些新的观点。
　　(一)离婚时的财产分割方面
　　根据《婚姻法》的规定，离婚时应当对夫妻共同财产进行分割，在离婚案件中，一般性的财产如工资、奖金收入、知识产权收益、受遗赠或继承所得的财产等往往较好分割，争议也不大，但是对于生产经营性的财产和特定场合下的财产，因涉及到与其他法律法规的协调，因而难度较大。所谓生产经营性财产是指在夫妻关系存续期间，一方或双方以夫妻共同财产投资于生产经营活动所获得的各种收益以及这些用于投资的财产。它包括夫妻一方或双方独自或与他人合资设立的各种类型的企业的财产及其收益。由于这些财产及其收益往往具有一定的独立性，且涉及到第三人的利益，因此在分割时必须注意与其他法律如合伙企业法、公司法等的协调。特定场合下的财产，包括夫妻共同居住的“部分产权”房屋、共同承租的房屋、土地承包经营权、家庭保险的收益等，因这些财产也不仅是涉及到夫妻双方的利益，故在分割时也宜慎重。以下详述之。  
　　1．离婚时有关企业的处理
　　(1)总的原则
　　正确界定财产，分清财产性质，划清财产界限。根据’《婚姻法》的规定，正确区分夫妻共同财产与各自所有的财产、婚前财产与婚后财产、婚前一方所有的财产与该财产在婚后产生的收益、夫妻共有财产与他人财产、有约定归属的财产与无约定归属的财产、企业财产权与企业经营权。在审判实践中，法院应进行多方面的审查，以工商登记资料为基础，参照相关法律法规，同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制，查明夫妻双方在企业中所发挥的作用、影响程度，以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。
　　坚持合法性原则，依法处理。由于对企业处理涉及到不同的法律调整范围，在具体操作时，除了坚持《婚姻法》的基本原则外，必须遵守相关企业管理法律法规的规定。如合伙企业中，必须遵守重大事项由合伙人一致通过的规定，公司中必须遵守资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则。遵守股份转让的一般规定，涉及企业变更的，必须遵守企业变更的实体性和程序性规定等。
　　依法维护第三人的合法权益。对企业的处理往往涉及到善意第三人和其他出资人的利益，在分割财产时不得将第三人的财产作为夫妻共同财产分割，对于必须征得第三人同意的财产变动，应事先取得第三人的同意，否则，夫妻一方或双方应对因此而给第三人造成的损失承担赔偿责任。
　　(2)夫妻共同出资设立的合伙企业、个人独资企业、有限责任公司的处理
　　夫妻共同出资设立的企业，有两种情况：一是夫妻以各自所有的财产出资设立的企业，一是以夫妻共同财产出资设立的企业。无论哪种情况，如果因夫妻双方都不愿继续经营而涉及对企业财产的分割的，应按照有关企业清算的规定进行清算并偿还债务及其他应当支付的费用后，对剩余的财产在夫妻之间按照约定或出资比例或者平均进行分割，并办理企业注销手续。企业财产不足清偿债务和支付其他费用的，如果企业的责任形式是有限责任，除法律规定的事由外，夫妻任何一方都不再承担责任，也无所谓企业的财产分割问题；如果企业的责任形式是无限责任，则还应以夫妻其他共同财产支付上述债务和费用。  
　　如果夫妻双方都想继续经营企业但又不愿与对方一起经营，应当尊重当事人的意思，由于双方当事人之间已经丧失了作为企业运营基础的当事人互信，双方共同经营已无实际必要，对企业进行清算也不太合适，应当根据企业的实际情况处理：
　　适合分立的，进行企业分立；
　　不适合分立的：  根据有利于当事人利益、有利于企业经营的原则，斟酌双方当事人的经营能力和对企业的实际贡献等因素判决企业由一方所有和经营，在对企业资产进行审计、评估后按照企业净资产(总资产减去企业债务)的一半(在双方以各自所有的财产出资时则按照出资比例)补偿另一方，并办理相应的变更登记手续，或者由双方同意的其他人取代未取得企业所有权和经营权的一方的地位，并根据前面的原则予以补偿。这样做的理由是：企业一旦成立，其财产便获得了相对的独立性，即使合伙企业也不例外，在企业存续期问，出资人不得擅自抽回其出资，这是其应负的法律义务。除了合伙企业、个人独资企业可以有条件地分割外，根据公司法的规定，有限责任公司的出资人只能转让其股份，而不得抽回其出资，故而在离婚时，关于有限责任公司的股份处理也应遵循这一原则。由于夫妻共同设立的企业往往是建立在牢固的互信基础上的，鉴于互信的基础已因离婚和财产分剖而丧失，他人若要加入到企业中来，受让一方份额的人必须得到另一方的同意。需要注意的是，在有限责任公司的一方出资人转让其股份时，由于另一方有优先购买权，在另一方行使优先购买权时，或者公司分立时，公司已不符合公司法关于有限责任公司的条件的规定，因而公司形式发生重大变化，必须办理变更登记。
　　如果夫妻一方愿意继续经营企业而另一方不愿意继续经营，也应尊重当事人的意思，具体的补偿办法及理由、注意事项同上。
　　(3)夫妻共同出资与他人建立的合伙企业、有限责任公司的处理  
　　4．离婚时住房的处理
　　住房是家庭的重要财产，是家庭生活中心。住房可以分为公有房屋和私有房屋，实践中的问题主要出现在公有房屋的处理上。当前我国住房制度改革不断深入发展，公有房屋权属状况千差万别，尤其是房改房屋在离婚时的处理，成为审判实践中的热点和难点。
　　我们认为，当前，国家对房改房屋引起的社会关系的调整尚没有明确的法律规定，多数是依据国家关于住房制度改革的政策，由此而引发的案件，在具体处理中，政策性强，法律依据不足，存在较大的难度。因此在审理涉及房改房的离婚案件时，应当坚持维护我国房地产市场运行秩序和我国住房制度改革成果的原则，坚持维护婚姻当事人合法权益的原则，既要讲究社会效果，也要讲究法律效果。在审判实践中，应准确理解和认真把握国家有关住房制度改革的政策规定和精神，坚持《婚姻法》的基本原则，妥善处理好涉及房改房的各类离婚案件。
　　(1)要认真分析各方当事人的购房资格和房屋的权属性质，按照市场经济的运行规则办事，尊重当事人的合法约定，保护当事人享有的房改福利。
　　对婚前一方当事人出资购买的全部产权房屋，应属于购房方的婚前个人财产，离婚时应归购房方个人所有。对婚前一方当事人借款购买的全部产权房屋，婚后夫妻共同出资偿还的，应属夫妻共同财产。
　　对婚前一方当事人出资取得部分产权的房屋，属于出资方的个人财产，离婚时仍应归出资人所有。婚前个人借款出资购买的部分产权房屋，婚后由夫妻共同偿还的，应认定夫妻共同享有该房屋的部分产权。
　　对夫妻关系存续期间夫或妻以一方名义购买的房改房屋，属于另一方按照房改政策规定的不在本单位购房，但将本人购房的福利待遇合并于购房的一方取得的，购买的房改房屋的价格实际上反映了夫妻双方共同的房改福利，因此婚姻关系存续期间购买的房改房屋应当按照夫妻共同财产区分不同情况予以处理。
　　对夫妻双方均认为参加了房改并已缴纳了购房款，有关部门也认定确已参加了房改，只是由于房改部门的原因没有发放房产证的，根据当前房改的政策规定，确认房改产权不能以是否持有房产证作为确认产权归属的惟一条件。因此，只要有证据证明已经缴纳了购房款，就应当认定夫妻双方共同拥有房改房屋的全部或部分产权。
　　对于在婚姻关系存续期间由家庭成员共同出资，以夫妻一方名义购买的房改房屋，原则上应认定为夫妻共同财产，对其他家庭成员的出资应作为夫妻共同债务处理，不宜将房屋认定为家庭共同财产。
　　(2)房改房屋的价值确定与分割方法
　　房改房屋的价值应当由房管部门按照同类房屋的市场价格进行评估以后确定。
　　部分产权的房改房应当在扣除了房改房屋的土地价格、单位享有的产权份额和各种税费以后再在当事人之间进行分割。另外，部分产权房屋体现了售房单位与职工之间的特定关系，其所有权并未完全转移到购房者手中。因此部分产权房屋主体的变更需要经过单位的同意。
　　对不宜分割的较小房屋，可以采取竞价的办法判归出价高的一方，再由获得房屋的一方给对方以相应的补偿。房改房屋较大的，在不损坏房屋结构，不降低房屋价值的情况下可以分割，或者调一换二。
　　对属于夫妻共同财产且能够上市交易的房改房屋，判给一方所有的，取得房屋的一方，应当按照市场评估价格，给予对方一半的经济补偿。对于某些不能上市交易的房改房，如校园内不能分割的和封闭管理的住房、教师公寓等周转房屋，由于此类房屋的市场价格不能实现，如果以市场评估价格给予一方，分得房屋的一方当事人给予对方一半价格的补偿，等于损害了分得房屋的一方的利益；如果以标准价或成本价给予另一方一半价值的补偿，因受偿的一方不能以同等价格再次购买同类房屋，实际上等于间接地剥夺了受偿的一方享受房改政策的权利。因此在这种情况下可以在房屋的购买价与评估价之间确定均价。
　　审判实践中还有一类特殊的住房形式：婚后夫妻共同承租的公房。婚后夫妻双方共同承租的公房，在实践中主要有单位自管房和国家直管房两种类型，由于上述房屋的所有权并不属于离婚的夫妻，对其应如何处理，在实践中主要有三种意见：一是由于公房的所有权性质决定，对夫妻共同承租的公房，人民法院一般不作为夫妻共同财产处理，而由公房产权人决定夫妻离婚后由谁继续承租该公房；二是作为夫妻权益的一种形式进行分割，分割时形式可以多样化，如竞价方式、协商方式，或按拆迁部门规定的公房拆迁补助标准补偿；三是在征得房屋产权人同意的基础上，合理分割房屋，不能分割的，采取折价补偿的办法对使用权价值进行分割。
　　我们认为，公房的租赁权实际上就是公房的使用权，属于债权的范畴，但由于其中隐含了价值，这种债权实际上已经被物化了。夫妻双方共同承租公房后，其不但可以占有、使用该房屋，而且可以享有收益的权利，这种占有、使用、收益的权利不仅期限较长，而且可以继承。职工租赁的公房一旦房改，其根据房改政策得到的优惠无疑与其隐含的价值是相等的。由其福利性质所决定，这种隐含的价值与该房的实际价值相差甚大，而这种差价已不属于房屋所有人，而属于承租该房屋的夫妻双方。但是，无论如何夫妻共同承租的公房的所有权不可能属于夫妻，而只能属于国家(或单位)。因而，承租人需要变更与所有权人已经形成的租赁关系的，应得到所有人的同意或认可。实践中就这一点如何执行，有不同的做法：一是法院事先听取房屋所有权人的意见后，根据房屋所有权人的意见，结合案件当事人的实际情况，综合考虑后作出判决；二是法院根据房屋所有权人的意见直接作出判决，而不考虑承租人的情况；三是事先不听取房屋所有人的意见，而是将公房使用权作为夫妻双方权利的一种物化形式，直接作出判决。我们认为，从尊重当事人的意愿、保证判决的公正性和便于判决执行的角度讲，第一种意见是可取的。根据最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的规定，夫妻离婚时公房分割应坚持男女平等和保护妇女儿童合法权益的原则，同时考虑双方的经济收入，实事求是，合情合理地予以解决，并注意照顾抚养子女的一方、无过错的一方以及残疾或生活困难的一方，男女同等条件下，应照顾女方。具体的分割方法可以按照最高人民法院的上述《解答>中规定的方法进行。
　　5．离婚时家庭保险的处理
　　近年来，我国保险业发展迅猛，家庭投保率逐年升高，人民法院在审理离婚案件过程中，越来越多地涉及家庭保险的处理。
　　家庭保险可以分为家庭财产保险和家庭人身保险，前者是指对家庭财产所投保的保险，后者是指对家庭成员的人身投保的保险。由于保险合同的种类繁多，特点不一，在实际履行过程中都是先缴费后赔偿，人身保险合同中还有受益人这二角色，因此，在处理家庭保险时，应当区别不同的情况具体处理。同时，家庭保险的处理往往引起保险合同当事人的变化，因此，涉及当事人变更的，应当按照《保险法》的规定办理相应的变更手续。实践中涉及家庭保险的处理的主要有以下几种情况：
　　(1)夫妻关系存续期间获得的财产保险金的处理
　　夫妻关系存续期间获得的家庭财产保险金，主要有两种情况：一是在夫妻关系存续期间就夫妻共同财产投保所获得的保险金，因保险标的是夫妻共同财产，夫妻对该标的的利益是相同的，故该保险金应归夫妻共同所有，是夫妻共同财产，而不论该财产投保时是否是以夫妻双方的名义投保的。二是一方的婚前个人财产在婚姻关系存续期间投保或一方的婚前个人财产在婚前投保而在婚后获得的保险金，严格来讲，这种情况不属于家庭保险。根据婚姻法的规定，除夫妻另有约定外，一方婚前个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，因而因个人财产的灭失或损坏而获得的保险金仍反映了个人对保险标的的利益，该保险金应归于一方个人而不能认定为夫妻共同财产，如果在夫妻关系存续期间以夫妻共同财产为一方婚前个人财产缴纳保险费的，其应当以所缴纳的夫妻共同财产的一半的价值补偿另一方。
　　(2)离婚时仍处在有效期内的家庭财产保险合同的处理
　　离婚时对夫妻共同财产的分割往往会导致财产所有权的变更，就保险合同而言则是保险标的转移和保险合同主体的变更。根据《保险法》的规定，保险标的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后依法变更合同。在法院判决离婚并分割财产后，如果财产分割是以作价补偿的方式进行的，取得财产的一方如果不是原保险合同的当事人或者夫妻均是原保险合同的当事人，其应当持法院的生效判决书到保险公司办理合同变更或解除手续，如保险公司无意再与其继续履行保险合同，则双方应解除保险合同，保险公司扣除已发生的保险费后剩余的保险费应当在夫妻之间平均分割；如果保险公司同意继续履行保险合同，则应办理相应的变更手续，并由作价取得财产的一方以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。如果以作价补偿的方式取得财产的一方是原保险合同的惟一投保人，其与保险人之间的保险合同则自动继续履行，但其应以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。如果财产分割是以实物分割的方式进行的，离婚的夫妻双方均可与保险人协商变更或解除原保险合同。
　　实践中还有一种重要的家庭财产保险形式即家庭财产两全保险。它是指投保的家庭按规定向保险人分期缴纳一定数量的保险储金，如保险期限内发生保险事故，则保险人赔付财产损失，如未发生保险事故，合同期满后保险人向投保人返还全部保险储金。这种保险合同期限一般较长，储金累积数额也较大，因为保险人是以投保人所缴纳的保险储金所产生的利息来作为保险费收取的，在性质上类似于银行储蓄，但又不同于银行储蓄，因为银行储蓄的利息是归存款人所有，而保险储金的利息归保险人所有。离婚案件中涉及到的这类案件仍应按照《保险法》的规定办理相应的变更或解除手续，而不宜比照银行储蓄的处理方式来处理。在解除保险合同时，对于扣除必要费用后的剩余保险储金，应作为夫妻共同财产予以分割。
　　(3)夫妻关系存续期间所得的各种人身保险金的处理
　　人身保险分为人寿保险、意外伤害保险和疾病保险三类。人身保险是对特定人的身体、寿命进行投保的保险，因此，具有人身依附性，同时，由于人身保险合同中可以存在受益人，故而投保人与保险金的实际领取人可以分离。
　　我们认为，在夫妻关系存续期间所获得的各类人身保险金，应当归取得保险金的一方所有。如夫妻一方因人身伤害或因患疾病所获得的保险赔偿金，因与该个人密切相关，一旦发生保险事故，被保险人身体受到伤害或患病后，保险金主要用于受害人的治疗、生活，具有特定的用途，故只能作为个人财产。同样，夫妻一方所得的人寿保险金也不能作为夫妻共同财产处理。如果一方无生活来源，另一方可以给予经济扶助，但这不属于保险金的分割。如果用于缴纳人身保险的保险费的财产是夫妻共同财产，也不能将保险金认定为夫妻共同财产予以分割，而只能是由投保人或被保险人按其投保的保险费金额的一半补偿另一方。
　　(二)探望权问题
　　探望权是新《婚姻法》新增加的内容，我国《婚姻法》关于探望权的规定具有如下特点：一是探望权的主体有限。探望权的主体仅限于不直接抚养子女的另一方配偶。这与国外一些国家将探望权的主体扩大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望权的行使方式规定的较简单，其时间、地点、次数等均可由当事人协商，协商不成的，由人民法院判决，人民法院在判决时，有较大的自由裁量权。三是人民法院在决定探望权的中止和恢复上有较大的自由裁量权，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判决中止探望权。
　　由于婚姻法的规定过于简单、原则，探望权制度并不完善。实践中亟待解决的问题主要有：第三人可否享有探望权?探望权应如何行使?侵害探望权的责任应当如何认定和承担?
　　1．关于第三人的探望问题
　　早在《婚姻法》的修改过程中，就有人提出了第三人探望的问题。认为在我国当前的家庭生活中，隔代亲是普遍现象，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间往往具有深厚的感情，这种感情并不比父母子女之间的感情差多少。据调查，在农村有70％。80％的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约50％的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。允许夫妻离婚后祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女有利于孙子女、外孙子女的身心健康，符合社会主义道德建设的要求，也是维护中华民族传统美德的体现。因此，除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权。况且，我国法律并不禁止这种探望权。新婚姻法实施后，仍有人坚持这一主张，并认为我国《婚姻法》第28条实际上规定了特殊情况下祖父母可以并且应当探望孙子女。
　　我们认为，婚姻法意义上的探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，该权利是特定的身份权利，不可转让，不可非法剥夺。它可以保证夫妻离异后非直接抚养子女的一方与子女定期相聚以满足其精神上的需要。有利于减轻家庭解体给子女带来的伤害，有利于子女的健康成长。既然新婚姻法规定了其权利主体只有父或母，则其他人就无权行使这项权利，探望权主体的扩大已不是司法解释所能够解决的。但是，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的感情满足需要在我国是实际大量存在的，如果一律不允许他们之间的探望，显然是不妥的。这个问题不应从扩大探望权角度解决，而应从有利于孙子女、外孙子女的抚育和健康成长，从权利义务关系上允许其相互探望，而不是新《婚姻法》第38条规定的父或母单独行使的探望权。《婚姻法》中并不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望权，《婚姻法》第28条所规定的是祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务，这与《婚姻法》第29条规定的有负担能力的兄姐对父母已经死亡或父母无抚养能力的未成年弟妹的扶养义务在性质上是相同的。在上述情形下，扶养人或抚养人实际上是未成年人的监护人，他们的“探望权”是基于监护关系而自然发生的，并非婚姻法意义上的探望权。
　　实践中对于父母以外的第三人要求行使探望权的，应区别分析，而不应一概驳回其请求。对于支持第三人的请求的，其依据也不是《婚姻法》第38条，而是《民法通则》中关于监护的规定、《婚姻法》中关于扶养、抚养的规定。
　　2．探望权的行使
　　《婚姻法》在确定探望的时间和方式上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了协议优先的原则。一般说来，探望的方式分为看望式和逗留式。看望式探望是指非抚养子女的一方父或母以看望方式探望子女。而逗留式探望是指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人将子女领走并按时送回或接回被探望的子女。两种探望方式各有其优缺点。如看望式探望，一般时间较短，方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。在具体案件中，如果当事人协商不成，法院应结合当事人的条件确定具体的探望方式和时间、地点。
　　如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。至于何为不利于子女的身心健康，应由人民法院斟酌具体情况确定，一般而言，在探望时对子女进行恫吓、引诱、利用子女从事违法活动、探望人患有难以治愈的传染性疾病等都可以认定为对子女的身心健康不利。人民法院应依法定范围内的人员的申请中止探望权，并由申请人负举证责任。当中止探望权的事由消失后，探望权人可以提出恢复探望权的申请，由人民法院决定是否恢复。
　　3．侵害探望权的民事责任
　　婚姻法规定了不直接抚养子女的父或母的探望权，同时也规定了另一方的协助义务。实际上，探望权的行使往往依赖于另一方的协助，如果另一方拒不提供相应的协助，而法律又缺乏相应的救济手段，探望权的立法目的便会落空。因此，明确不履行协助义务的法律责任，对于探望权制度的完善是至关重要的。
　　我们认为，有协助义务的一方拒不协助探望权人探望子女的，实际上是对探望权的侵犯，这种行为的主要表现是：阻碍不与子女共同生活的一方进行探望，即作为方式侵害探望权；与子女共同生活的一方在对方要进行探望时不履行相应的协助义务，即以不作为方式侵害探望权。这种行为往往出于行为人的主观故意，其目的在于阻碍另一方探望权的正常行使，使其探望子女的正当要求得不到实现。该行为给探望权人带来时间、金钱上的损失，并往往给其带来精神上的伤害。因此，侵害探望权的协助义务人应当承担侵权的民事责任。除了有协助义务的人的行为外，其他人的行为也可能侵害探望权人的探望权，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他亲属故意阻挠探望权人探望子女，为其探望设置种种障碍等。因而，侵害探望权的侵权行为的主体应不限于直接抚养子女的父或母。
　　我国民法规定了侵犯人身权各种形式的民事责任，在探望权侵权中，权利人可以要求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。这里重点谈一下赔偿损失和赔礼道歉的方式。
　　(1)赔偿损失
　　赔偿损失应适用于损失确实存在的情形，该损失既包括直接损失，如因探望子女的目的未能实现而支出的交通、食宿等费用，也包括间接损失，如因未能探望子女而造成的误工损失；既包括财产损失，也包括因未能探望子女而造成的精神损害。
　　赔偿损失的主要方式是给付金钱，该方式简便易行，便于执行。金钱给付方式除了适用于造成财产损失和精神损害，实践中有人主张也可以适用于不与子女共同生活的父或母已经没有必要或当事人不要求另一方履行义务的情形，但其金额不宜过高，其数额可以按照未能行使探望权的一方当事人在该段时间内的收入的一定比例确认，以达到惩戒目的。
　　对于当事人离婚时约定了探望权的行使方式以及约定如一方不协助另一方行使探望权的，应支付其相应数额的赔偿的，在发生纠纷时是否可以依其约定处理?有人认为，该约定中赔偿属于违约金，是当事人的真实意思，应认定其有效，并按该约定处理。我们认为，法律规定当事人可以约定行使探望权的方式并以约定优先，是尊重当事人意思的体现，但这种约定只是就特定的身份事项进行约定，并不是合同法意义上的合同，因而不能按照合同法的原则处理。如果一方当事人在行使探望权时的行为不符合约定，另一方不能按照约定要求其承担违约责任，而只能要求另一方承担侵权责任。但是在确定赔偿标准时，当事人约定的数额可以作为参考。
　　(2)赔礼道歉
　　根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，因侵权致人精神损害，但尚未造成严重后果的，受害人请求精神损害赔偿的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。赔礼道歉是较常适用的责任方式，在侵害探望权的民事责任的承担中，适用赔礼道歉的方式，一是可以惩戒人，二是可以加强不与子女共同生活的一方当事人与另一方当事人的感情联络，避免矛盾激化，便于以后的探望，三是可以加强不与子女共同生活的一方当事人与子女的感情，有利于子女的成长，四是有利于避免直接抚养子女的一方当事人因赔偿而陷于经济困境，有利于子女的成长。
　　《婚姻法》第48条还规定了对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关单位和个人应负协助执行的责任。在探望权纠纷中存在判决容易执行难的问题，例如原告在南方居住，被告和孩子在北方居住，为探望子女，原告不远千里从南方到北方探望子女，却因被告的百般阻挠而难以见到子女。被告的行为既是侵权行为，也是拒不履行有关裁判的行为，人民法院可以强制执行有关裁判，从而使原告的探望权得到实现。但是，在执行中，应把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实作好疏导教育工作，使当事人能够为子女的健康成长创造良好的氛围，主动履行协助义务，圆满解决案件。对于那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女，拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当采取强制措施，但不宜直接执行子女的人身。
　　(三)离婚时的损害赔偿问题
　　离婚损害赔偿制度是新婚姻法的新贡献。随着经济的发展，家庭暴力、虐待遗弃、第三者插足、“包二奶”等现象不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。新婚姻法规定的过错赔偿制度，对于维护婚姻家庭、惩戒违法犯罪、维护社会稳定等具有积极的意义。由于离婚损害赔偿制度是《婚姻法》中的新内容，对我国司法审判实践来说，当务之急是深入研究该制度的最基本问题：离婚损害赔偿责任的性质应如何界定；离婚损害赔偿的构成要件是什么；实践中离婚损害赔偿的权利主体和义务主体如何确定主体，等等。我们在审判实践中，也结合实际对这些问题进行了探索。
　　1．离婚损害赔偿责任的性质
　　离婚损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任还是为违约责任，历史上，在不同时期有不同的做法，这主要是由对婚姻性质的不同认识所决定的。
　　关于婚姻性质，主要有契约说和制度说两种学说。契约说产生于近代的资产阶级革命，是个人主义、自由主义理念的产物，也是资产阶级民法契约自由原则的体现。契约说主张，独立的意思主体即夫与妻，且由于当事人自由意志，而其意思业已合致(即愿与对方结婚)者，当即发生权利义务的夫妻关系，据以约束当事人，故结婚行为实与财产法上的契约别无二致。1791年法国大革命确立了“法律承认婚姻为市民契约”的原则，1804年《法国民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”，使婚姻作为契约深入人们的观念。
　　从婚姻的表面上看，婚姻关系的确立和解体确实是当事人意思合致的结果，但从婚姻的实质看，它不仅是婚姻当事人意思自治的产物，同时也是伦理道德和法律规范下的自治，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系当中；意思自治的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体，不可分割。它的本质是一种法律强制，比如未婚以及年龄血亲等都有严格的规定，不能逾越。从总体上说，“婚姻作为一种制度是为了回答社会中的这些问题而发展起来的，它源于性，借助了性，但发展成为分配生育的社会责任，保证人类物种繁衍的一种方式。它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度”。婚姻性质的制度说是从个人本位向社会本位的演变，是婚姻从个人主义向社会责任进化的体现。使婚姻的性质不单纯是个体的选择，而是具有很浓的社会性因素，同时也使婚姻性质更加贴近了它的客观本质，也使婚姻这种特定契约与一般的合同具有了根本的区别。

LZ是好人，支持下.

谢谢褒奖，愧不敢当